本书充分地注意和吸收了英美国家关于民事保全方面值得借鉴的做法，比如如何在保护债权人利益的同时充分照顾处于弱势地位的债务人合法权益，如何在实现民事保全程序作用的同时最大限度地体现程序正当的价值，是一本不可多得的法律法规专业书籍。

一、关于民事保全程序的研究价值

“假扣押、假处分，系为迅速救济国民权利之重要制度。”保全债权人的利益，有效地使判决得以执行是全世界各国都关注的问题。“现代社会之法律思想，已经由传统之事后损害赔偿制裁之救济方法，进入以事前预防损害及实现权利之保护措施”。民事保全具有弥补诉讼事后救济不足的功能，无论是追溯到罗马法时期的占有令状，还是英国历史上源远流长的禁令，或者是TRIPS协议中的临时措施，都在就如何切实有效保护债权人的利益发挥其他制度所无法替代的作用。如何能“屈人之兵而非战”，孙子日：“先夺其所爱”。从各国的实践看，民事保全程序客观上已经成为解决民事经济纠纷重要的途径之一。因此，各国对民事保全的立法给予了充分的重视。假扣押与假处分的规定在《德国民事诉讼法》中被称为是最完善的制度。日本民事诉讼法学界把《日本民事保全法》和《日本民事诉讼法》、《日本民事执行法》称为日本民事诉讼法的三大基本法。而在英美法系国家，临时性救济措施在成文法和判例中也被放在重要的位置。

《德国民事诉讼法》把民事保全放在执行编中，我国台湾地区分别在“民事诉讼法”和“强制执行法”中予以规定，而日本则将民事保全程序单行立法。各国民事保全的立法例之所以有如此大的差异，对民事保全程序的性质理解不一是重要的原因之一。不同国家的民事保全程序在保护债权人的利益与正当程序之间、迅速原则与发现真实、本案化倾向与诉讼效率之间的冲突和协调上也不尽相同。可以说，民事保全程序本身蕴涵着丰富的理论基础。

但是，民事保全程序在我国立法和理论上还比较薄弱。我国现行《民事诉讼法》对民事保全的规定只有区区几个条款，在内容上有重大的缺陷——缺少对诉前行为保全的规定。尽管1999年《海事诉讼特别程序法》作了相对于《民事诉讼法》很大的突破，但毕竟只是特别法。在《专利法》、《商标法》和《著作权法》等实体法中规定诉前行为保全，参照适用《民事诉讼法》关于诉前财产保全的规定，多少显得牵强。面临权利关系复杂多样化的状况和态势，丰富有关民事保全的立法应是当务之急。立法的疏漏与薄弱，必然导致司法实践中民事保全程序的具体做法上的混乱。在立法、司法和理论之间，理论应当先行。但是，我国目前对民事保全的关注程度和整体研究水平确实不容乐观。迄今为止关于民事保全的文章大多只是停留在制度层面上，缺少把民事保全作为相对独立的程序进行比较系统的研究。

二、关于本文的研究路径

在动笔之前，我曾经花了相当的时日在寻找研究民事保全程序的路径，包括论文的题目。因为世界各国在民事保全方面的立法及其内容并不相同，具体的名称也是名目繁多。尤其是德国、日本的民事保全程序和英国、美国的临时性救济措施差别很大。面对“假扣押与假处分”、“保全处分”、“假执行”、“临时性救济措施”、“债权扣押”“临时措施”、“禁令”、“马利华禁令”、“中间禁令”、“临时限制令”、“预备禁令”以及我国的“财产保全”、“先予执行”、“海事请求保全”、“海事强制令”、“诉前责令停止侵害行为”等名称，首先有必要进行辨正，找出差别，分别归类。在此之后，笔者又陷入了另一个雾区：到底是选择英美法系的临时性救济措施或禁令，还是选择大陆法系尤其是德国、日本的民事保全程序?民事保全程序有特定的含义，指的是保全将来判决强制执行的程序；临时性救济措施则是一个泛指的概念，只要属于“临时”又是对当事人进行“救济”的措施都可以是临时性救济措施，因此临时性救济措施中包括一个很重要的内容就是证据保全——这在德国、日本的民事保全程序中是绝对不包括的。此外，临时性救济措施与禁令也不一致。禁令有临时性禁令如英国的中间禁令、美国的预备禁令，也有永久性禁令，而且禁令有特定的格式，基本上都是通过命令当事人为或者不为一定行为的方式进行的；而临时性救济措施则只能是“临时性”的，而且除了针对人的行为，还能直接对财产进行扣押。本书最终选择了大陆法系的民事保全程序。理由在于：在传统上，我国属于或接近于大陆法系国家，在立法技术、法律思维和方法深受德国法的影响：在具体的名称上，“财产保全”与(民事)保全程序的概念相近；在内容上也分为针对财产(金钱债权)的保全和针对行为的保全，不包括证据保全；保全的概念遵循了德国法上保全的本义即保全强制执行；在分类上与德国的做法有一定的相近之处，在大的分类上分为财产保全和先予执行，这相当于德国法上的确保性假处分和满足性假处分(含制止性假处分和履行性假处分)。任何制度究竟是改良还是革命、究竟本土化抑或移植，都必须考虑成本问题，尽量避免给国民带来无所适从的震荡。我国现行《民事诉讼法》从1991年至今已经10多年，如果加上1982年《民事诉讼法(试行)》，则已超过20年。应该说，保全的概念已经深入人心。更何况，我国《民事诉讼法》有关民事保全的类型化规定已经具备了建立民事保全程序的基础，《海事诉讼特别程序法》及有关法律和司法解释所做的努力使得保全的内容逐渐在充实和完善。反之，如果采用临时性救济措施的做法，则必须打乱原有的立法体系甚至抛弃已有的立法成果，由此引起的成本显然太高。当然，在具体的论证过程中，笔者还是充分地注意和吸收了英美国家关于民事保全方面值得借鉴的做法，比如如何在保护债权人利益的同时充分照顾处于弱势地位的债务人合法权益，如何在实现民事保全程序作用的同时最大限度地体现程序正当的价值。

三、关于本文的研究方法

与众多论文一样，本书试图运用多种研究方法，尽可能使结论和说理过程言之有物，有自己建设性的观点且能自圆其说。所涉及方法主要有注释法学方法、分析法学方法、比较法学方法。本书比较注重对立法原意的探究，对一些关键的概念和制度进行必要的历史考证。比如，本书对世界各主要国家不同的民事保全程序或者相关的概念和制度作了剖析，在丛林中找到本书的立足点；对保全的本意进行分析，并由此出发对我国的保全程序作了一定程度的梳理；对我国保全制度的演变过程进行探寻，得出先予执行属于保全程序的观点；对《海事诉讼特别程序法》的有关保全制度的由来也作了努力。笔者认为只有比较正确地、比较客观地理解我国现有保全制度的含义和立法原旨，才能使自己的观点有较强的说服力。为了能使观点站住脚，进行尽可能充分的分析是必不可少的。本书对概念的界定、对特征的总结、对制度的概括和提炼都尽量展开分析，接近民事保全程序的内在规律。由于我国关于民事保全程序的立法和理论都有待于进一步发展，笔者大量地开展与国外各种不同做法的比较，分析利弊，既不迷信舶来品，也不盲目排外，一切从中国的国情出发，注意在我国司法实践中的可行性，注意与我国现有制度以及相关制度之间的协调和衔接，以求得制度发挥最大的效能，减少不必要的消耗和成本。比如，笔者在对民事保全的类型进行分析的过程中，曾经有过反复：到底是选择法国的做法——淡化保全措施对象的区别，以明确性、紧迫性作为条件，根据适用对审程序还是一面审理程序把民事保全程序分为紧急审理程序和依申请审理程序，是选择德国的做法——把民事保全程序分为假扣押、关于系争物的假处分和确定临时状态的假处分，还是选择英美国家的做法——大量采用禁令或者临时措施?本书认为法国的做法不适用中国，理由在于，在我国目前信用体系几乎荡然无存、执行难普遍存在的情况下，在采取保全措施之前进行对审辩论不符合中国的实际，而且适用对审程序进行审理所引起的本案化病态现象难以克服；英美国家的禁令制度也不适合我国实施，原因在于禁令制度之所以行之有效，其前提在于有相关的制度予以保障，比如藐视法庭制度、财产申报和登记制度，等等。而在我国，即便是扣押，也经常发生封条被撕、查封物品被擅自转移的情况，更不要说向某某银行发出禁令银行就马上配合了。目前在相关制度没有建立、严厉的责任制度还不完善、法院的权威不够等情况下，采用禁令在中国是行不通的。笔者也不完全赞成德国的做法，因为在实践中假扣押与假处分、关于系争物的假处分和确定临时状态的假处分有时候很难区分，对申请人及其代理人要求太高。但是上述各种做法都有一定的合理性。笔者认为，我国现有的制度有相当高的合理性——依照保全措施的对象(物或者行为)分为财产保全和行为保全，只要进行必要的改造就可以建立功能比较完备、体系比较清晰、推广成本比较低的民事保全程序，即把先予执行制度中的内容一分为二，保全措施对象为物的，放到财产保全中去；保全措施对象为行为的，放到行为保全中去，然后放宽适用的时间和条件，把我国有关法律中的诉前责令停止侵害行为也吸收进来，使之成为财产保全和行为保全二元体系的民事保全程序。事实上，我国《海事诉讼特别程序法》就是这样设计的。从而使民事诉讼法的一般法与特别法、民事诉讼法与民事实体法很好地衔接起来。对于具体的做法，笔者借鉴了美国的做法，即申请人向法院申请后可以先给予一个短期时间的临时限制措施，然后通知双方当事人到庭进行口头辩论，最后决定是否采取保全措施。

笔者在撰写的过程中，切身体会到闭门造车是不行的。民事诉讼法学是应用性很强的学科，如果不对司法实践进行充分的调查，不理论联系实际，肯定出不了好文章。因此，笔者始终以极大的热情，关注我国的民事审判方式改革的进程，关注司法实践中的做法，深入基层法院做调查，发现问题然后解决问题。同时笔者经常向最高人民法院执行工作办公室以及审判业务庭有关同志探讨和请教，使本书的一些观点得到矫正或巩固。比如，笔者原来始终把法院可以依职权主动采取保全措施视为我国《民事诉讼法》存在的很大的问题。经过调查发现，在实践中由于国家赔偿责任的承担，法院几乎都没有主动采取措施。事实上我国现行民事保全程序最大的问题不在这个问题上，而是对适用民事保全程序缺乏程序性的规定，对民事保全的实质条件以及怎样审理模糊不清，把担保作为给予保全裁定的充分必要条件，导致民事保全程序的滥用或误用，等等。这些发现为笔者及时调整本文的重心十分关键。同时，根据我国审判机构的改革、“大立案”的推行、审立分离和审执分离的确立，笔者从民事保全权的性质出发，对关系到利益分配的保全机关问题进行了探讨。此外，本书对最高人民法院有关保全的司法解释非常重视。因为每一件司法解释都是对司法实践中存在的问题的解决，都表明了最高人民法院在不同时期的态度，也是有关保全程序的具有法律效力的规范性文件。