法律是时代精神精华的确认，法治是时代精神精华的贯彻，法学是时代精神精华的写照。只有法学精典著作才是值得供人解读的真正的法学文本。

本书精选2004年度全国报刊上公开发表的有代表性、有影响的的优秀民法学论文编辑而成。它们代表了2004年度我国民法学的发展水平。全书内容涵盖涵盖总则、物权法、债权法、知识产权法、侵权行为法和亲属法等六个部分。最前沿的学科发展动态，最权威的法条理论解释，精彩不容错过！

本书是精选2004年全国报刊公开发表的，有代表性的优秀民法学论文编辑而成的。主要包括：“我国民法的基本性质探讨”、“论我国民法典的体系结构”等。涵盖总则、物权法、债权法、知识产权法、侵权行为法和亲属法六个部分。这些论文代表了2004年我国民法学的发展水平，可供法律专业高年级本科生、硕士研究生、博士研究生、准备考研的人士以及法学教研人员和法律工作者阅读参考，也可作为年鉴由图书馆、资料室收藏。

第一部分 总则

王利明 我国民法的基本性质探讨/3

易继明 民法之学：关于权利的学问/16

章礼强 民俗与民法/24

王 轶 民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景/32

梁慧星 对宪法修正案的若干私法解读/50

章礼强 朱 凡 吴清旺 民法本位新思考/64

申卫星 对民事法律关系内容构成的反思/72

朱晓枯 论近代民法的理性精神——以19世纪民法法典化为中心/89

丁 南 从“自由意志”到“社会利益”——民法制度变迁的法哲学解读/105

麻昌华 覃有土 论我国民法典的体系结构/134

陈小君 我国民法典：序编还是总则/153

李开国 评《民法草案》的体系结构/168

冯乐坤 民法设计思路之检讨——从法人角度观察/186

易继明 民法典的不朽——兼论我国民法典制定面临的时代挑战/198

郭明瑞 仲 相 我国未来民法典中应当设立优先权制度/214

米健  意思表示分析/228

易 军 法律行为制度的伦理基础/242

徐国栋 寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法族国家、苏联、俄罗斯到中国/260

张学军 身份登记制度研究/277

尹 田 自然人具体人格权的法律探讨/296

薛 军 法人人格权的基本理论问题探析/308

任尔昕 我国法人制度之批判——从法人人格与有限责任制度的关系角度考察/319

杨立新朱呈义 动物法律人格之否定——兼论动物之法律“物格”/333

马俊驹 法人制度的基本理论和立法问题之探讨(上)/358

马俊驹 法人制度的基本理论和立法问题之探讨(中)/375

马俊驹 法人制度的基本理论和立法问题之探讨(下)/396

第二部分 物权法

崔建远 从解释论看物权行为与中国民法/423

葛云松 物权行为理论研究/444

常鹏翱 物权法之形式主义传统的历史解读/499

孟勤国 公有制与中国物权立法/518

刘家安 交付的法律性质——兼论原因理论的发展/532

张庆麟 论货币的物权特征/547

崔建远 抵押权探微/556

梅夏英 方春晖 对留置权概念的立法比较及对其实质的思考/564

罗晓静 论物权法和债权法的关系及对我国物权立法的启示/575

第三部分 债权法

许多奇 债法现代化的法理基础与债权地位的法律证成/589

韩世远 债权人撤销权研究/602

徐涤宇 合同概念的历史变迁及其解释/621

叶金强 合同解释：私法自治、信赖保护与衡平考量/641

崔建远 无产权证房屋买卖合同的法律后果/671

陈治东 吴佳华 论《联合国国际货物销售合同公约》在中国的适用——兼评我国《民法通则》第142条/683

易 军 违约责任与风险负担/699

廖 军 论抵销的形式及其效力/709

第四部分 知识产权法

周俊强 知识、知识产品、知识产权——知识产权法基本概念的法理解读/727

董炳和 无体物、知识产权与民法典——关于民法典中知识产权问题的“另类”思考/738

杨 巧 民法理论在知识产权中的运用/748

李永明 吕益林 论知识产权之公权性质——对“知识产权属于私权”的补充/755

李 琛 质疑知识产权之“人格财产一体性”/765

郑成思 私权、知识产权与物权的权利限制/780

吴汉东 国际化、现代化与法典化：中国知识产权制度的发展道路/795

李明德 美国对于思想观念提供权的保护/805

吴汉东 形象的商品化与商品化的形象权/839

第五部分 侵权行为法

程 啸 侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理/859

丁以升 侵权行为法的经济学分析/90l

王 成 侵权损害赔偿计算的经济分析——以人身及精神损害赔偿为背景/912

罗 丽 环境侵权民事责任功能初探/924

第六部分 亲属法

刘引玲 论违法婚姻的效力认定标准/941

余延满 论婚姻的成立/951

2004年度全国主要报刊民法学论文索引/968

关于共同抵押

由于我国现行法把国有土地使用权和地上房屋作为两个物，同时规定以地上房屋设定抵押权的，国有土地使用权同时抵押；以国有土地使用权设定抵押权的，地上房屋同时抵押(《担保法》第36条)，因此，这既承认了法定抵押权，又规定了共同抵押。

所以说承认了法定抵押，是因为按照《担保法》第36条和第41条、《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称为《城市房地产管理法》)第47条等规定及其解释，如果当事人约定以土地使用权抵押，地上房屋随之抵押，但只有土地使用权抵押办理了抵押登记，或者土地使用权抵押和地上房屋抵押都办理了抵押登记，抵押权才成立。土地使用权抵押未办理抵押登记，抵押权不产生，不但房屋抵押权不产生，而且土地使用权抵押权也不产生。同理，当事人约定以地上房屋设定抵押权，土地使用权随之抵押，也是只有地上房屋抵押权办理了抵押登记，或者地上房屋抵押和土地使用权抵押都办理了抵押登记，抵押权才产生。

所以说确立了共同抵押，又称总括抵押，是因为抵押权存在于国有土地使用权与地上房屋上，在抵押人与抵押权人之间的关系上，同时存在着国有土地使用权抵押权与地上房屋抵押权；在抵押权人与第三人之间的关系上，存在着一个不动产抵押权。

土地使用权和房屋所有权必须同属于一个主体，在法律模式上至少可以有两种。第一种模式，在终局的状态上、在静态~--权属于一个主体，如土地使用权抵押给甲，地上房屋抵押给乙，但在抵押权行使，变卖或拍卖土地使用权、地上房屋时，必须要由一个人取得土地使用权和地上房屋所有权。第二种模式，在交易上土地使用权和房屋所有权一并“处分”，例如，这二权一并抵押给甲，一并卖给一个人乙。我国现行法采取了第二种模式(《担保法》第36条，《城市房地产管理法》第47条等)，《物权法征求意见稿》予以承继(第254条)。

在第一种模式中，具体包括以下规则：

1.在当事人约定以土地使用权和地上房屋同时抵押，但仅就其中一项办理了抵押登记的情况下，抵押合同和抵押权都生效。其根据表现在两个方面，第一方面是共同抵押原理，即，这种情况下的抵押权是两个抵押权，一个存在于土地使用权上，另一个存在于地上房屋上。其中一个抵押权已经办理了抵押登记，抵押权就肯定产生，不得认定为无效。第二方面的根据是法定抵押权原理，即按照《担保法》第36条和第41条、《城市房地产管理法》第47条的规定，即法定抵押(连动抵押)的规定，未登记的部分随之抵押，或者说自动抵押，未登记的抵押权也产生。所以，不宜认定抵押合同和抵押权不生效力。

2.在当事人约定只就房屋或只就土地使用权设定抵押并办理了相应的抵押登记的情况下，抵押权产生，具有法律效力。一个物上设定一个抵押权，并办理了抵押登记，该抵押权当然产生，不应无效。道理同上，不再赘述。

3.有人认为，在第一种模式中，“抵押合同和抵押权均生效，但未登记部分不能对抗第三人”。笔者认为，在适用法律上，不宜采取这种观点。第一，它不符合我国现行法的规定，除了《担保法》第43条规定的动产抵押是以抵押登记为对抗要件外，其他抵押权场合，抵押登记全部是抵押合同和抵押权的成立要件(生效要件)，不办理抵押登记，抵押权不产生。所以，不论是土地使用权抵押还是房屋抵押，只要未办理抵押登记，就无抵押权，更谈不上对抗第三人的问题。第二，在土地使用权上设定抵押权，并办理了抵押登记的情况下，之所以承认房屋抵押权也产生，乃是基于法定抵押权的原理。所谓法定抵押权不需要公示，是在把公示仅限于登记的形式就表面现象而言的，其实，法定抵押权也有公示，即，在法定抵押的情况下，由于法律已经规定土地使用权抵押，地上房屋随之抵押，地上房屋抵押，土地使用权随之抵押，这就是公示，只不过较弱罢了。换言之，只要地上房屋上设定有抵押权，人们就应当知悉土地使用权上也当然存在着抵押权。既然如此，所谓对抗要件说，不太可取。

4.有法官认为，“基于原因行为与物权变动相区分的原则，抵押合同的效力不受登记的影响。但由于不动产抵押权采取登记生效主义，因此，已登记部分抵押权成立，未登记部分抵押权未成立。”这在立法论上可资赞同，《物权法草案征求意见稿》也是如此设计的(第262条)。但在解释论上，应当慎重。其原因在于，我国现行法是把登记作为抵押合同的生效要件规定的(《担保法》第41条)，尽管在理论上它不合理。 

必须指出，从效益上和理论上讲，第一种模式优越。正值《物权法》制定之际，笔者认为最好采纳这个模式。P.560-562

当今是知识爆炸的时代，又是时间四分五裂的时代，这就形成了无限的知识与有限的时间之间的矛盾。其实这也是人生的矛盾，求知的本性与短促的人生的矛盾，这一矛盾深深地困扰着人类。

解决这一矛盾的努力无非有两种。第一种是充分利用时间。但会受到人的生理因素的制约，加上人生必要时间的支付，即使再充分利用时间，每人每天也只有24小时，因而这种努力未必真正有效。看来比较有效的是第二种，即对爆炸的知识进行甄别、挑选，取其精华，弃其糟粕。众所周知，著作虽多，但真正有永久价值的经典之作总是少数。择善而从，是人生的原则，自然也是读书求知的原则。读书求知的有效方法是取精用宏、含英咀华，读精品之作、经典之作。经典著作是知识的浓缩、思想的精华，读经典著作是纲举目张、事半功倍，恰似“与君一席谈，胜读十年书”，可以说，不读经典著作就谈不上真正的读书求知。

法治是治国安邦的大政国是，是全球大势和时代主题，也是人类智慧聚焦之所在。在步入法治社会的当代中国，法学日益成为一门显学，每年发表的法学作品数以万计。法律是时代精神精华的确认，法治是时代精神精华的贯彻，法学是时代精神精华的写照。法学必须是精华，只有精华才配称为法学，只有法学经典著作才是值得供人解读的真正的法学文本。人们希望快捷地找到其中那些真正有价值、有影响、堪称经典的作品。编选“中国法学精萃”系列丛书即是出于此种考虑。

考量著作是否精品、经典，有以下标准：

一是思路新奇。学术的生命在于创新，学术的发展新新不已，学术创新之处正是学术精华所在。那些筚路蓝缕、独辟蹊径、开天辟地、振聋发聩之作当属精品、经典之作。

二是资料详实。思想没有全新的，学术是承先启后和不断推陈出新的，对大量的已有资料的搜集、占有、爬梳、概括、提炼本身就是十分重要的学术工作，而在这个基础上的研究才不是无源之水、无本之木。那些钩沉发隐、洞烛幽微、经纬百家、茹古涵今、集大成者当属精品、经典之作。

三是思想深刻。学术的使命是求真，追求真理。但真理作为规律是内在的、深刻的，这就决定了学术思想必须深刻，不深刻不足以入理。思想深刻是学术的价值所在、尊严所在，也是精华所在。那些体大思精、高瞻远瞩、笔扫千军、慎思明辨、警世喻人之作当属精品、经典之作。

四是传世之作。在所有的批判中，最伟大、最正确、最天才的是时间。精品、经典之作不仅是时代精神的精华，而且是时代精神的超越，是经得起时间批判的传世之作。那些与时俱进、雄视百代、历久弥新、嘉惠新学、启迪后人之作当属精品、经典之作。

当然，上述标准是很高的，也许身不能至，但心向往之。我们把它们作为行动的旗帜和追求的目标，并为此而与人们一道不懈努力。

对于本系列丛书来说，我们希望达到以下目标：

一是起到年鉴的作用。从每年公开发表的法学文章中精选出有代表性、权威性、经典性的文章，铭记法学各学科每年的发展状况和学术进展，以供图书馆、资料室收藏。

二是具有教研资料的作用。资料是教研的基础，了解把握研究动态是为教为研之始，本套丛书可以成为教研人员床头案前之必备。

三是具有考试指南的作用。近几年法学硕士、博士考试愈来愈热、人数愈来愈多，每个考生在复习过程中，都要查找、复印、装订相关的有代表性、权威性、经典性的文章仔细研读，极其烦难不便，本系列丛书恰能予以弥补，提供方便。

我们的工作把我们推到了审判官的位置，但我们没有火眼金睛，或许有时还有眼无珠，难免良莠不分，取舍不当。我们在提请公众批判理解的同时，也虔诚地希望公众热情参与，把自己所认为的精品、经典之作推荐给我们。俟条件允许，我们也会敬请有关专家、学者进行评选，以求名至实归、不负众望。

张文显