本书共分八章，第一章为绪论，介绍与中国知识产权法典化有关的基础内容；第二章介绍与民事基本法关系论；第三章介绍制度变迁与法律模式；第四章介绍法典化的目标取向；第五章是法典化的经济分析；第六章为法典化的实效分析；第七章为法典化的辩证法论；第八章是法典范式选择。

本文以WIPO和WTO为研究平台，以法国和菲律宾的知识产权法典为范例，以我国现行知识产权单行法为基础，以我国经济发展现状和国情为支点，以多维度和多视角为研究方法，以编纂中国知识产权法典为中心，以提高中国知识产权保护水平为目标，从八个方面展开研究。  首先，以我国正在进行的第四次《民法典》编纂为切入点，以外国经典民法典范例和本国的主导学说为基础，就知识产权法与民事基本法的交互关系进行了梳理，提炼出两者关系的“分离交融”四种连接模式，展示了一幅清晰的连接关系图，并采用比较分析与实证分析法论证了以“链接方式”将知识产权与民事基本法(《民法典》)连接为最具有效益的选择。紧接着围绕知识产权制度的表现形式进行逻辑论证，用历史研究和归纳论证方式阐释了制度变迁对知识产权制度模式选择的决定性影响，充分肯定了在市场经济、知识经济和经济全球化、一体化时代，知识产权法典是一种首选，法国和菲律宾作了率先垂范。根据我国经济发展现状和知识产权单行法实际情况，分析了我国知识产权法典化的目标取向为“五化”：化虚为实，使虚在之法实在化；积零为整，使知识产权法系统化；内外兼顾，使知识产权国际化和本土化；与时俱进，使知识产权法现代化；和谐均衡，使知识产权法协调化。目标确立后，便以法律经济方法和实证研究方法对知识产权法典化进行了经济分析和实效分析，同时对与知识产权法典化有关的问题进行了辩证分析。完成这些基本研究后，最后就知识产权法典之范式进行了比较研究和选择，并以此为基础，草拟了一部《知识产权法典》。  本著作对知识产权法典编纂与知识产权法典化的理念；知识产权法与民事基本法的交互关系；知识产权法典化的目标取向；知识产权法典的范式选择等学术难题的解决有很重要的借鉴意义。

总序…………………………………………………………(1)

21世纪将是知识产权法典化的世纪………………………(1)

内容简介……………………………………………………(1)

前言…………………………………………………………(1)

第一章 绪论………………………………………………(1)

第一节 知识产权源流考……………………………(1)

第二节 知识产权概念析要…………………………(4)

第三节 法、法典与法典化…………………………(16)

第四节 知识产权法典化……………………………(28)

第二章 知识产权与民法典连接模式选择………………(34)

第一节 引言…………………………………………(34)

第二节 须澄清的模糊：知识产权法的定位………(35)

第三节 既成模式：知识产权与民法典的分合交融(41)

第四节 传统经典：将知识产权与民法典分离……(44)

第五节 独立成编：对知识产权的整体纳入………(47)

第六节 大胆创新：将知识产权与普通物权糅合…(51)

第七节 最佳选择：将知识产权与民法典链接……(57)

第八节 结语…………………………………………(60)

 第三章 制度变迁与法律模式…………………………(63)

第一节 引言…………………………………………(63)

第二节 由观念、理念到实践………………………(67)

第三节 政权更迭致权性变异………………………(70)

第四节 改革开放使知识产权向私权性回归………(75)

第五节 对初制品的精心打磨………………………(80)

第六节 理念铸就法典化的前提……………………(97)

第七节 理论储备是法典化的基础…………………(99)

第八节 制定法的完备是法典化的诱引……………(110)

第九节 结语…………………………………………(116)

 第四章 法典化的目标取向……………………………(119)

第一节 引言…………………………………………(119)

第二节 化虚为实使知识产权法实在化……………(120)

第三节 积零为整使知识产权法一体化……………(126)

第四节 内外兼顾使知识产权法国际化与本土化…(142)

第五节 第三步跨越实现知识产权法的现代化……(149)

第六节 抑扬互动使知识产权体系协调化…………(160)

第七节 结语…………………………………………(168)

第五章 法典化的经济分析………………………………(170)

第一节 引言…………………………………………(170)

第二节 知识产权制度利益之构成…………………(175)

第三节 现行体制中的不经济表征…………………(178)

第四节 知识产权利用过程中的效益优化…………(193)

第五节 知识产权制度中的非合作型博弈…………(197)

第六节 知识产权法典化成本分析…………………(208)

第七节 结语…………………………………………(211)

第六章 法典化的实效分析………………………………(213)

第一节 引言…………………………………………(213)

第二节 法典化的过程实效…………………………(215)

第三节 法律实效的三向度…………………………(219)

第四节 保障实效的重要举措：建立知识产权法院(230)

第五节 重组国家知识产权局，有利于法典实施…(245)

第六节 结语…………………………………………(263)

第七章 法典化的辩证分析………………………………(266)

第一节 引言…………………………………………(266)

第二节 盲人摸象现象的反向启迪…………………(266)

第三节 “多”与“一”的关系……………………(271)

第四节 “动”与“静”的关系……………………(275)

第五节 “取”与“舍”的关系……………………(281)

第六节 结语…………………………………………(285)

第八章 法典范式选择……………………………………(287)

第一节 引言…………………………………………(287)

第二节 法典范式选择标准…………………………(288)

第三节 模拟法典范式………………………………(300)

第四节 结语…………………………………………(304)

附件：《中华人民共和国知识产权法典》模拟稿………(309)

参考文献……………………………………………………(503)

后记…………………………………………………………(529)

第三节 既成模式：知识产权与民法典的分合交融

如上所述，既然知识产权法定位于民事法律范畴，那么，编纂民法典时，起草者就必然要认真研究知识产权与民法典的连接方式。事实也的确如此。

民法典起草委员会委员、民法学专家梁慧星教授认为，“考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法律体系，因此，建议民法典不设知识产权编，而以专利法、商标法和著作权法作为民法典外的民事特别法。”也有学者认为知识产权非常重要，应当在民法典中专设知识产权编，以强调知识产权在我国民法典中的地位。徐国栋教授主持的《中国绿色民法典》就是这种模式的代表。知识产权专家郑成思在考虑知识产权法是否编人民法典时，起初持否定态度，不主张将知识产权整体纳入民法典，而应当将知识产权法典化，制定单独的知识产权法典；但是，客观现实使其改变了这种立场，同意将知识产权法纳人民法典。吴汉东教授则认为，不宜在民法典中设立知识产权编，而主张在民法典中以一个或几个高度概括性的条款对知识产权进行原则性规定，然后在民法典之外单独编纂知识产权法典。

由上所述可知，我国民法、知识产权法学者都非常关注知识产权与民法典的关系，并提出了自己的主张。将上述观点与其他学者的意见进行综合，大致可以将知识产权与民法典的连接方式概括为以下四类：

1．分离式。该模式将知识产权与民法典相分离，其理由是：知识产权已经自成体系，其个性特征非常突出，难以与物权、债权、人身权等融合为一个有机的整体。法国的做法是典型的范例：《法国民法典》只字未提知识产权，然后单独编纂知识产权法典。作为新型民法典代表的《荷兰民法典》原本打算将知识产权法纳入其中，但最后的结果却完全将知识产权排除在外，拟编纂独立的知识产权法典。

2．纳入式。该模式将知识产权全部纳人民法典，使其与物权、债权、人身权等平行。此种主张的理论基础是：与其他种类的民事权利相比，知识产权虽然有其独特的个性，但共性还是主要的。尤其应当注意：在整个民事法律体系中，每一类权利都有自己独特的个性，但仍然能够和平共处于民法典，几乎所有的民法典都是如此。由于知识产权体系成长的时间比较短暂，未能在法、德等传统《民法典》中占到其位置，但在一些新编《民法典》(如《越南民法典》)中，其地位便得到了肯定。我国《民法典》既然要成为新世纪的国际代表作，就必须敢于创新，大胆尝试，将知识产权整体纳人其中。

3．链接式。该模式将知识产权与民法典链接。该种模式认为，民法典是市民权利宣言书，或者说是私权宣言书，因此，民法典应当为一切私权提供保护，一切私权都应当在民法典中有其地位。将知识产权排除在民法典之外，无异于是对知识产权私权性的否定，这显然欠妥当；但是将知识产权全面纳入《民法典》，与物权、债权、人身权等并列，则又无法突显知识产权之个性特征，可能会使民法典扭曲变形。因此，最合理、最有效的做法是将知识产权与民法典进行链接。具而言之，民法典在民事权利体系中对知识产权作出概括性、原则性规定，然后再单独编纂知识产权法典，使知识产权法典与民法典成链接状。

4．糅合式。该模式将知识产权作为一种无形物权，与普通物所有权进行糅合，使其与普通物权结合成一个有机的整体，其结果使知识产权完全融人民法典之中，只见知识产权之神韵，不见知识产权之身影。这种模式首先在理论上有一个重大突破，即将智慧创作物和普通物同化，并不需要单独创立新理论为其作支撑；其次在实践上也有一个突破，即单独为知识产权保护所创设的一系列特别机构能够尽可能的减少。这种模式的典型代表为《蒙古国民法典》。例如，关于知识产权的取得，尤其是专利权、商标权的取得，该法第136条规定：“除非法律另有规定，智力创作成果者的所有权，自创作此等成果之时起产生。智力成果所有权根据依法定程序进行的登记确定。”

上述诸模式既有理论支撑，又有相应的立法范例，所以，各自的合理性无可置疑。我国《民法典草案》所采用的即为链接模式。具而言之，《草案》对知识产权只用了一个条款作概括性规定。至于是保留现行的单行法模式，还是编纂独立的知识产权法典，则是另外的话题，不属于《民法典》关注的问题。P41-44

2l世纪将是知识产权法典化的世纪

——以为《中国知识产权法典化》序

在璀璨的历史长河中，真正能天长地久的是作品；在浩瀚的作品海洋中，真正能万古常青的是智慧；在经典的智慧宝库中，真正与日月齐辉的是思想。当你将其思想、智慧、观点、见解等以作品要素织造成一部宏篇巨著抑或精悍小文呈现于世时，无论是收获赞誉还是饱受斥责，终归是让公众将他们的目光投向了你，使你成为某个瞬间的聚焦对象，因此而酣畅爽然。然而，要达此目的，既需恒心与毅力共舞，亦需灵气与运气同行。另一方面，著述立说也是一件苦差，往往历经“十年寒窗苦，数载板凳凉”，也未必能有建树，说不定只是为社会制造了一堆文字粪土，既可能污染读者的视觉，也可能污染受众的精神，其归属为垃圾箱而已。当今时下，甘耐清苦与寂寞，矢志于学海耕耘者，实属不易，本书作者则属于其中之一。

自20世纪60年代以来，第三次民事立法浪潮于欧洲兴起，现正处于峰高浪急之际，并已波及世界各地；本世纪初，我国的最高立法机关顺应这股潮流，正式将《民法典》的编纂工作提到了立法日程，并于2002年12月中旬对《民法典》草案进行了第一次审议。因此，可以预测，在未来几年内，完成《民法典》的编纂将是立法者的头等大事。这股新民事立法浪潮所拍击的不只是《民法典》之堤岸，而且还有与之密不可分的知识产权法律制度。当今国际上，法国和菲律宾率先对其知识产权制度进行了整合与重构，相继于1992年和1997年完成了知识产权法典的编纂，为知识产权法典化的理论研究和立法实践树立了范例。其他国家虽然所采用的仍然是知识产权单行法模式，但随着知识产权近几年在国际经贸领域所占地位的日益提高，对国家综合竞争力影响的愈加强盛，美国于2001年发表《21世纪战略计划》(知识产权战略是其中的重要内容)、日本于2002年提出“知识产权立国”战略并积极加以实施。此间，我国在知识产权方面发生了一系列重大变化：不仅建立知识产权制度，而且对它们进行了修改完善；2001年12月11日，我国正式成为WTO成员，《知识产权协议》开始对我国生效。如此诸多的因素诱引着作者对中国知识产权法典化进行研究。正是在这样的背景下，作者以其敏锐的学术眼光，拟定《中国知识产权法典化研究》为其博士论文选题。作为他的导师，我认为该选题不仅可为，而且大有可为。作者经过不懈努力，充分、合理地利用其作为国家公派高级访问学者赴美访问的时间，精心创作了《中国知识产权法典化研究》一书。

我认为，《中国知识产权法典化研究》是一部难得的力作，取得了一些开拓性的研究成果。她不仅让我将携带已久的重负释然，更让我看到了我国未来知识产权法典的希望。该书明确地告诉我们，知识产权法典化是一个过程，是一个站在WIPO与WTO两大国际平台上审视我国现行知识产权法律体系利弊缺失的过程，而不是简单地强调编纂知识产权法典的急迫与重要；该书以国外的经典范例和我国学术理论作支撑，首创性地将知识产权法律体系与民事基本法的关系提炼为“分离式”、“纳入式”、“糅合式”和“链接式”，并充分地论证了以“链接式”将知识产权法与民法典相连接的可行性、合理性和实效性；该书以历史唯物主义和现实主义相结合的观点，精辟阐释了制度变迁与知识产权法律模式的关系，肯定了在建设社会主义法治国家的前提下进行知识产权法典化研究的必要性和重要性；该书以严谨的逻辑推理方法，多视角、全方位、立体式地论证了知识产权法典化的价值目标为“化虚为实，使知识产权法实在化”、“积零为整，使知识产权法一体化”、“内外兼顾，使知识产权法国际化与本土化”、 “与时俱进，使知识产权法现代化”以及“和谐均衡，使知识产权法协调化”；该书对我国知识产权法典的范式进行了构架选择，并草拟了一部《知识产权法典》，为我国《知识产权法典》的编纂作了理论和实践准备。该书得到了知识产权专家刘春田、陶鑫良、陈传夫和朱雪忠等教授的高度评价。

这部作品充分展示了作者深厚的法学理论功底，填补了我国知识产权法典化研究的空白，是近年来的精品之作。作为本书作者的博士导师，我为有如此优秀的著作诞生而感到高兴。到目前为止，尽管还只有两部《知识产权法典》问世，但我相信2l世纪将是知识产权法典化的世纪，本著作将因此而成为一个闪亮的开场序曲。我希望该书作者百尺竿头，为我国’的知识产权法典化和法典编纂做出更辉煌的成绩。

吴汉东

2004年8月

自法国《知识产权法典》诞生，尤其是黄晖先生的中译本出版后，知识产权法典化问题，就一直使我魂牵梦绕，难以释怀。让我实现这一梦想的是我的导师吴汉东教授，他使我在“知天命”之年成为了他在中南财经政法大学的开门弟子，并在我拟定以《中国知识产权法典化研究》为题做博士论文时，给了我充分的肯定、支持和指导。这篇文章是根据我的博士论文修改而成的。

在准备该论文时，我遇到的最大问题有三个：可资利用的知识产权法典仅有一部，即法国《知识产权法典》(菲律宾《知识产权法典》(英文本)是我在访美期间收集到的)；知识产权法典的编纂背景资料极其稀缺，几乎等于零；关于知识产权法典化研究的论文、著作或者参考资料，不论是中文的还是外文的，极难觅寻。俗话说：巧妇难为无米之炊。巧妇尚且如此，对我这个拙妇来说，无米更是不可炊。就在我差不多要放弃的时候，我获得了作为高级访问学者赴美进行为期6个月的访问的机会。我相信，在美国留学访问期间，一定能够找到我所需要的关于知识产权法典化研究的资料。当我于2003年11月初到达美国密西根州立大学时，做完必要的安顿事务后，即全身心地收集资料、撰写论文。

让我非常高兴的是，密西根州立大学(MSU)的学校图书馆、法学院图书馆不仅馆藏书籍丰富，而且其电子阅览室、网络资料查阅十分便利，通过它们我查找到了许多需要的资料。在美期间，MSU法学院院长Blackbun教授、副院长：Kuykendull教授以及法学院知识产权与信息法研究中心主任Peter Yu教授等，不仅给我提供了许多便利，而且还给予了良好的建议和帮助。尤其是Peter Yu教授，为我提供了与美国知识产权名牌教授、学者相见的机会，使我能够直接了解和认识美国知识产权的研究状况，获得了许多有用信息，有利于我论文的完成。

毫无疑问，最想感谢的是我的导师吴汉东教授。在我的论文开题、创作和完善过程中，他不仅给了我很好的指导，而且给了我信心和勇气。最让我难以忘怀的是，当我从美国将论文以电子邮件发送给吴导时，他进行了认真的审读，并且连其中的错字、别字、漏字都给予了斧正。这种敬业爱徒的精神，是我为人、处事、治学的楷范。当我请吴导为我之该拙作写序时，他愉快地接受并作了“21世纪将是知识产权法典化的世纪”之序。在论文的开题和写作过程中，覃有土教授、陈小君教授等进行了指导，且提出了宝贵的修改意见和建议，使我受益良多。在论文答辩过程中，梁慧星教授、覃有土教授、余能斌教授、吕忠梅教授和曹诗权教授给我提出了极富洞察力的意见，对我完成该作有很大的帮助。特此对以上诸位教授鞠躬敬礼，隆重致谢!

我的论文基本上是在访美期间完成的，其间，MSU国际中心的Michael Miller主任、中国事务部的Qing Xia女士、在MSU留学访问学者鲁耀斌博士、张锁平研究员等中国同胞给了我许多关心和帮助，在此一并致谢。

此外，还要感谢我的同事、朋友、家人以及研究生朱德菊等给我提供的无私帮助!

曹新明

2004年8月