你曾因是否因不了解司法制度而苦恼呢？这本书则以民事司法现代化为研究内容全面阐述，而不仅仅只是过去的“镜中花、水中月”。美国联邦最高法院威廉·道格拉斯曾谈到，“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实绝不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”

本书是一部以民事司法现代化为研究内容的学术著作。全书由上、中、下三篇组成。上篇"民事诉讼制度的透视与变革"，主要围绕如何遵循现代司法理念来制定一部适应市场经济要求，具有国际先进水平，从而使民事司法制度更加贴近当事人，更好地体现民事诉讼公正与效率两大价值目标的民事诉讼法典进行研讨。中篇"法院制度的现代化转型"，主要围绕司法独立、法院体制改革和法官职业化等内容进行研讨。下篇"走向自治的中国律师制度"，主要围绕根据市场规则，建立适应市场经济要求的自律性运行机制这一我国律师制度建设的重要任务展开。

上篇 民事诉讼制度的透视与变革

第一部分民事诉讼目的论…………………………………(3)

第二部分民事案件管辖权异议研究………………………(26)

第三部分我国民事案件的协议管辖………………………(34)

第四部分我国法院调解制度的改革………………………(39)

第五部分司法ADR之研究………………………………(94)

第六部分简易、小额诉讼程序与替代性程序之重塑…(118)

第七部分民事简易程序中的公正与效益………………(144)

第八部分简易程序与民事纠纷的类型化解决…………(156)

第九部分民事简易程序比较研究………………………(167)

第十部分我国缺席判决制度的改革……………………(189)

第十一部分我国即决判决制度的确立…………………(207)

第十二部分督促程序的改革与完善……………………(225)

第十三部分民事再审程序的改革………………………(246)

第十四部分德国民事诉讼制度比较与评析……………(269)

中篇法院制度的现代化转型

第一部分司法独立与法院组织机构的调整……………(297)

第二部分基层法院改革若干问题研究…………………(344)

第三部分对抗制诉讼与法官制度改革…………………(361)

第四部分我国法官的重组与分流研究…………………(428)

第五部分民事诉讼审级制度改革研究…………………(446)

第六部分我国民事审级制度之重塑……………………(453)

下篇走向自治的中国律师制度

第一部分我国律师工作机构的组织形式

及其发展方向………………………………………(483)

第二部分法律援助若干问题研究………………………(494)

第三部分我国律师管理体制改革的方向及其措施……(514)

第四部分律师职业道德之比较…………………………(522)

第五部分中西律师惩戒制度比较研究…………………(535)

第六部分律师赔偿责任若干问题研究………·………(548)

Chapter One：Perspective and Reform of the

System Of Civil Action

A Study on Objectives of Civil Litigations ………………(3)

A study on Civil Jurisdictional Dispute……………………（26)

Civil Agreement Jurisdiction in China…………………………(34)

On the Reform of Mediation in Court…………………………(39)

A Study on Judicial ADR ……………………………………(94)

On the Reconstruction of Summary Procedure，Small Claims

 and Alternative Procedure…………………………………(118)

Fairness and Efficiency in Summary Procedure ……………(144)

Summary Procedure and the Categorized Settlement  

of Civil Disputes …………………………………………(156)

A Comparative Study of the Civil Summary Procedure………(167)

On the Reform of Trial by Default System in Our Country…(189)

On the Establishment of the System of Summary

Judgment in China…………………………………………(207)

Reform and Perfection of the Procedure for Supervising

and Urging the Clearance of Debt………………………… (225)

On the Reform of Civil Adjudicatory Supervision Procedure

 ……………………………………………………………(246)

An Analysis and Evaluation of Civil Procedure Reform

 in Germany ………………………………………………(269)

Chapter Two：A Modernistic Transformation

of the Court System

Judicial Independence and the Restructuring

 of Organizations of Court…………………………………(297)

A Study on Issues of Basic People"s Court Reform…………(344)

Adversary Procedure and Reform of the Judge System………(361)

Research on the Re-organization and Re-division

 of Judges …………………………………………………(428)

A Study on the Reform of Civil Adjudication Level

"…………………………………………………………·(446)

On the Reconstruction of Chinese Civil Aajudication Level

……………………………………………………………(453)

Chapter Three：Move Towards the Autonomy

of Chinese Lawyers"System

The Organizational Form and Developing Direction

of Lawyers"Job Organization of Our Country……………(483)

On Issues of the Legal Assistance……………………………(494)

Direction and Measures of Lawyers"Management System

 Reform of Our Country……………………………………(514)

A Comparative Study on the Lawyers"Professional Code

 of Conduct…………………………………………………f522)

A Comparative Study on the Lawyers"Professional Discipline

 and Punishment……………………………………………(535)

A Study on Lawyers"Compensation Responsibility…………(548)

第一部分民事诉讼目的论

民事诉讼的目的是什么?民事诉讼制度是为了什么而设立的?关于这一问题的理论构成了民事诉讼法学基础理论的重要部分--目的论。目的论的研究在国外(尤其是大陆法系国家如德国、日本)已经相当深入，并形成了诸如"私法权利保护说"、"私法秩序维持说"、"纠纷解决说"、"程序保障说"等代表性的学说。但在我国民事诉讼法学界，它却长时间地被忽视，似乎直到近几年才出现了直接论述民事诉讼目的的论文。①无疑，目的论的研究是一个涉及面很广、理论性很强的课题，但鉴于弄清楚民事诉讼的目的对民事诉讼法的理论和实践均具有重大意义，我们没有理由回避它。出于这种考虑，本文拟就此作一些尝试。

一、探讨民事诉讼目的的意义

民事诉讼目的论属于民事诉讼法学基础理论的范畴。而对于民事诉讼法学基础理论的其他部分来说，目的论又处于一种前提性的位置，其他基础理论的探讨大多都是建立在一定目的论认识基础上的--虽然论者本人可能并未意识到这一点。由于目的论的这种基础性、前提性的位置，人们很容易把它看成是距离现实很远的"空论"，而不愿投注过多的精力。这可能是目的论在我国长期被冷落的一个原因。无法否认，目的论很难为司法实践提供直接的、具体的解释工具，但这完全不能成为我们否认目的论价值的理由。事实上，正是由于目的论在民事诉讼法学体系中的这种地位，决定了它对民事诉讼的理论研究和制度设计都具有重要的指导意义。

(一)理论上的意义

我国民事诉讼法学的研究至今仍相当薄弱，这是民事诉讼法学界无法回避的一个事实。而基础理论研究的不足又是其突出表现。基础理论的薄弱，一方面，使我国民事诉讼法学无法形成完整的体系，具备独立的品格；另一方面，也因其不能为具体制度的研究提供坚实的理论基础而制约了我国民事诉讼法学整体水平的提高。基础理论的研究正如工业生产中的基础工业、基础设施，虽其本身一般不能为社会提供某种直接的消费产品，但基础工业、基础设施发展不足必然造成制约工业整体发展的"瓶颈之忧"。基础理论研究的不足，使我国民事诉讼法学的发展遭受"瓶颈之忧"，这一点已引起民事诉讼法学界的关注，有些学者在这方面已作出了或正在作出积极的努力。民事诉讼法学基础理论的某些部分，如诉权理论、诉讼结构理论、既判力理论等在我国还是受到相当关注的。这些方面的研究，无疑是极有价值的。但我们也看到，关于这些问题的某些争论实际上没有取得大的成效，因为学者们常常基于不同的前提去争论一些相对"细节性"的问题。某种目的论被作为一个当然的逻辑起点，而不同学者所持目的论观点又不一定相同。由此看来，目的论研究的意义就很清楚了，它为民事诉讼法学基础理论的研究提供了一个更高层次的争论场所，在这里人们可以把"民事诉讼法的目的是什么"第一部分民事诉讼目的论

作为一个单独的问题提出来进行探讨。因此，作为"民事诉讼理论出发点"的目的论研究的繁荣必然会推动整个民事诉讼法学向纵深发展。

(二)实践中的意义

目的论研究对于民事诉讼实践的意义主要在于它可以为民事诉讼制度设计提供一种基本理念。法学是一门应用学科，在应用学科的研究中，理论研究不是最终的目的，再完善的理论构筑，如果对现实没有任何指导意义，也就失去了其存在的价值。民事诉讼的理论是为了指导民事诉讼实践，在这当中，目的论起着为民事诉讼制度设计提供基本理念或日"指导方向"的作用。基于不同的目的论观点，定会有不同的民事诉讼制度设计。①例如，以"私法权利保护说"或"私法秩序维持说"作为基本理念而设计的民事诉讼制度，一定不会像以"纠纷解决说"为基本理念的民事诉讼制度那样重视当事人的和解；而以"程序保障说"为基本理念设计的民事诉讼制度，肯定要比以其他几种目的论观点为基本理念设计的民事诉讼制度更注重诉讼的程序。应该明确的是，由于目的论的这种功能，我们在研究时无法完全抛开一个国家的具体国情。尽管目的论研究所具有的抽象性和普遍性使我们在一定程度上可以进行超越历史、地域的探讨，但每个国家的法制传统、现实国情及由此决定的法制化阶段对法学理论的要求毕竟有所不同。因此，旨在对我国民事诉讼制度设计提供基本理念的目的论研究必须结合我国的现实进行。

在世界各国相继掀起民事诉讼制度改革之际，我国1991年《民事诉讼法》的修改也在2003年12月被列入了第十届全国人大常委会的立法规划。虽然这部法律颁行至今仅仅经过了13个春秋，但这13年确是我国社会经济、政治乃至观念发生巨大变化的时期。伴随着中国由传统社会向现代社会的转型，作为解决民事纠纷的基本法--《民事诉讼法》也面临着由传统型向现代型的历史递进。我国民事诉讼理论与实务界对新世纪初《民事诉讼法》的修改关注的焦点是如何遵循现代司法理念来制定一部适应市场经济要求，具有国际先进水平，从而使民事司法制度更加贴近当事人，更好地体现民事诉讼公正与效率的两大价值目标的民事诉讼法典。应当说围绕此问题迄今已有许多有价值的成果问世。尽管在我国实现上述目标还有许多理论上的难点和体制上的障碍，我们研究的领域还需要进一步拓宽，探索尚需要深入，但总体上看，这次围绕《民事诉讼法》的修改所进行的讨论，其参与人员的广泛性、问题设置的多角度性、理论分析的多层次性以及研究成果的水平，都已达到了令人瞩目的程度，超出了以往任何一个时期。作为民事诉讼法学研究队伍中的一员，笔者一直参与这场讨论，并愿将自己近年来有关这方面的研究成果集中整理后呈现给各位关心我国民事司法制度改革的同行，以期抛砖引玉。

本书主要是笔者近几年来有关民事司法制度改革方面的研究成果，同时，为全面地反映对这一问题的探索，亦收录了笔者20世纪90年代中后期发表的一些与此相关的论文，对其中的部分论文进行了局部的改写和润饰，并通过增订注释等方式，对有关发展变化作了说明，但对文中的观点则尽量保持原貌，以反映当时对所研讨问题的认识程度。

  本书由上、中、下三篇组成。在这三部分中，上篇"民事诉讼制度的透视与变革"是民事司法现代化的重心。我国1991年颁行的《民事诉讼法》虽然比《民事诉讼法(试行)》有了很大的进步，但由于其修改在理论上准备不够充分，对理论和实践中的问题也未进行更深入的探讨，加上当时国家尚处于计划经济时期，使得其在颁布实施不久便暴露出许多问题，不能适应市场经济对诉讼制度的要求。正是由于上述原因，才使我国民事诉讼制度改革(主要通过司法解释的形式)的热潮出现于《民事诉讼法》刚刚修订后的20世纪90年代中期，迄今方兴未艾。民事诉讼制度的改革为民事诉讼法学的发展提供了大好时机，使得民事诉讼法学领域出现了空前的繁荣景象。特别是程序正义的理念日益深入人心。上述研究成果就是在这种背景下完成的。在该部分，笔者的研究主要集中在民事诉讼的基本理论、简易程序、复审程序、管辖、调解和司法ADR几个部分，对其他内容则较少涉及。

中篇"法院制度的现代化转型"是民事司法现代化的前提条件。因为，即使我们有了一个现代化的民事诉讼程序，如果法院仍然是一种行政化管理模式，司法不独立，法官素质不高，缺乏现代司法理念，那么，这种程序再好也难以有效地运作。所以，法院制度的现代化转型在民事司法现代化中同样居于重要位置。我们在改革诉讼制度的同时，必须改革法院制度，将法院制度的改革和民事诉讼制度的改革结合起来进行。法院制度的改革涉及国家的政治体制，其艰巨性可想而知。但是，我国《民事诉讼法》的修改决不能绕开这一问题，否则，我们修改后的《民事诉讼法》就不可能成为一部具有国际先进水平的民事诉讼法典，我国《民事诉讼法》的实施也不可能有非常好的效果。笔者在研究诉讼程序的同时，亦非常关注法院制度的变革，其中，《司法独立与法院组织机构的调整》和《对抗制诉讼与法官制度改革》两篇文章，比较系统地论证了法院组织机构和法官制度的改革。《基层法院改革若干问题研究》则从另外的角度论证了法院和法官制度的改革。此外，审级制度本身就是法院制度和诉讼程序制度的结合部。在审级制度改革的文章中，笔者对各级法院的性质、功能、组织机构的调整、法官员额的确定等法院制度改革内容和适用普通程序、简易程序案件的上诉、再审等程序性问题，均进行了研讨。考虑到上篇和中篇内容的适当平衡，将审级制度方面的内容编人了"法院制度的现代化转型"一篇中。下篇"走向自治的中国律师制度"也是民事司法现代化不可或缺的组成部分。我国要实现民事司法的现代化，必须建立一支适应现代司法要求的律师队伍。因此，建构适应司法现代化要求的律师制度同样是必要的。近年来，我国的律师队伍得到了长足的发展，但律师制度距司法现代化的要求仍有相当距离。在律师制度的建构和完善中，实现自治即根据市场规则，建立自律性运行机制是其中的一项重要和艰巨的任务，也是律师制度适应司法现代化要求的必备条件。本篇的许多内容是围绕着律师自治展开的，这也是将本篇篇名确定为"走向自治的中国律师制度"的主要原因。之所以要求实现律师高度自治，这是由律师的职业属性决定的。律师职业的宗旨要求它必须是独立的。"独立性"是律师履行职责的一个基本前提，对此，日本学者有精辟的论述，他们认为："律师的使命是保护人权和实现社会正义。当律师履行这一使命而从事职业活动时，要站在与检察厅或国家行政部门相对立的当事人的立场上，并且还常常处于对法院行为必须进行批评的地位上。为了让律师很好地履行使命，就不应该接受监督或惩戒的压力，同时，为了防止只有遵循官僚意志的人才能具有律师资格的弊端，就必须承认律师的自治。因此，律师自治不是律师的特权，而是为了履行保护人权和实现社会正义的使命，律师负有规范自己行动的社会责任。"①因此，走向高度自治，根据市场规则，建立适应市场经济要求的自律性运行机制是我国律师制度建设的一项重要任务。笔者曾在一段时间内对律师制度作过一些研讨，并有十余篇论文发表。由于该内容亦属民事司法现代化的组成部分，所以，笔者挑选其中几篇作为本书的下篇，呈现给读者。 本书是笔者近年来研究工作的一次总结，同时亦体现出笔者在学术取向和研究道路上的探索。书中肯定有不少偏颇之见，期待读者对本书的批评和指正。这些年来，笔者在学术上探寻摸索的过程中，得到了许多师长、朋友的指导、鼓励和不同方面的具体帮助，恕我未能一一致意，在此特向他们一并表示衷心的感谢并致以崇高的敬意。需要说明的是，我曾指导过的吴泽勇博士、杨严炎博士参与了本书部分文章的讨论和写作，在本书付梓之时，谨致谢意!

此外，本书出版得到了复旦大学文科科研推进计划"金穗"项目的基金资助，在此亦致谢忱。