本书作者选择宪法规范的规制与动作两个命题，对其作了理性和实证相结合的探索，侧重点在宪法的实证论方面。从大量的微观宪法现象中，推论出宪法规制与动作的一般理论。

本书4篇21章，提出了宪法规制与运作的四大概念，即本体、实在、行为与过程。

《公法研究》总序……………………………………谢晖(1)

自序…………………………………………………(1)

第一篇本体论

第一章

一 自然人本体………………………………………(3)

 一、自然人的自然定在…………………………………(3)

 二、自然人脱离自然的最高外现………………………(11)

 三、自然人作为宪法的元本体…………………………(16)

 四、自然人变量与作为规制规则的宪法选择…………(21)

第二章

社会人本体………………………………………(27)

一、社会人的物化关系…………………………………(27)

二、社会人的认知关系…………………………………(36)

三、社会人作为宪法权利的元本体……………………(41)

四、社会人变量与宪法权利模式选择…………………(47)

第三章

公民本体…………………………………………(53)

 一、公民的概念及公民的人为设计……………………(53)

 二、公民作为宪法的本体人格…………………………(60)

 三、公民作为宪法责任的元本体………………………(65)

 四、公民变量与宪法责任规则选择……………………(71)

第四章 自然组合本体……………………………………(76)

自然组合本体……………………………………(76)

 一、自然组合的基质条件………………………………(76)

 二、自然组合本体的稳态性……………………………(80)

 三、自然组合本体作为宪法资源的元本体……………(84)

 四、自然组合本体变量与宪法资源配置模式选择……(92)

第五章社会组合本体……………………………………(96)

社会组合本体……………………………………(96)

一、社会组合的利益源流………………………………(96)

二、社会组合本体的规格……………………………(101)

三、社会组合本体作为宪法利益的元本体…………(106)

四、社会组合本体变量与宪法利益和解模式选择…(111)

第六章规范设计组合本体………………………………(116)

一、规范设计的政治特性……………………………(116)

二、规范设计组合本体形态…………………………(124)

三、规范设计组合本体作为宪法制度的元本体……(132)

四、规范设计组合本体变量与宪法制度模式选择…(135)

第二篇实在论

第七章宪法的本土覆盖域……………………………(141)

一、宪法中的本土范畴以及本土覆盖作为宪法实在的第一要素………………………(141)

二、本土与宪法关系的认识…………………………(152)

三、刚性宪法与柔性宪法的本土覆盖解释…………(158)

第八章宪法中的壳体筑构………………………………(163)

一、壳体筑构作为宪法实在的第二要素……………(163]

二、帕森斯的社会结构论及运用……………………(168)

三、壳体筑构的外延…………………………………(173)

四、壳体筑构的系统律………………………………(183)

第九章宪法规制中的品级定位…………………………(186)

一、品级定位作为宪法实在的第三要素……………(186)

二、宪法中的角色分配………………………………(192)

三、宪法中品级定位的本质…………………………(196)

四、品级定位的外延………………………………(203)

第十章宪法中的资源配置………………………………(208)

一、资源配置作为宪法实在的第四要素……………(208)

二、本体的物质动机…………………………………(213)

三、宪法中资源配置的理论分析……………………(217)

四、宪法资源配置的要素构成………………………f220)

五、宪法资源配置与宪法形态的关系………………f225)

第三篇行为论

第十一章宪法中的原行为……………………………… (231)

 一、本能冲动与原始行为……………………………(231)

 二、行为的外化与多重变换…………………………(246)

 三、行为作为宪法的内动因…………………………(254)

第十二章行为标签化…………………………………… (260)

一、行为的分类标签………………………………(260)

二、行为的名称标签…………………………………(269)

三、行为的程式标签…………………………………(271)

四、行为标签与宪法控制原理………………………(274)

第十三章行为同化的宪法精神…………………………(281)

一、行为冲突与宪法整合……………………………(281)

二、行为整体性同化…………………………………(285)

三、行为的一致性同化………………………………(291)

四、行为的单向性同化………………………………(296)

第十四章行为利己与利他的合宪选择………………(299)

一、利他行为与利己行为……………………………(299)

二、本体行为利他与利己的宪法认同………………(311)

三、行为利己与利他作为一个宪法变量的意义……(327)

第十五章行为限制原则………………………………… (335)

一、行为有限作为宪法原则…………………………(335)

二、行为性质的限制…………………………………(342)

三、行为程度的限制…………………………………(346)

第四篇过程论

第十六章新动态宪法观………………………………(355)

一、传统动态宪法观的片面性………………………(355]

二、新动态宪法观……………………………………(361]

 第十七章宪法本体的结果值交换…………………(368)

一、本体的行为及结果值……………………………(368)

二、一类交换及规则…………………………………(373)

三、二类交换及规则………………………………(379)

四、三类交换及规则………………………………(383)

五、四类交换及规则…………………………………(387)

 第十八章宪法的法内运作……………………………(393)

一、管理型运作与压制型运作………………………(393)

二、参与型运作与护权型运作………………………(397)

三、付出型运作与获得型运作………………………(401)

四、自觉型运作与不自觉型运作……………………(404)

五、功利型运作与责任型运作………………………(409)

六、封闭型运作与开放型运作………………………(413)

第十九章 宪法的法外运作………………………………(417)

一、可归于宪法范畴的法外运作……………………(417)

二、有宪法根据的法外运作与无宪法根据的法外运作…………………………………(422)

三、政治因素的法外运作与社会因素的法外运作…(425)

四、国内因素的法外运作与国际因素的法外运作…(428)

第二十章 宪法运作的司法化……………………………(431)

一、纲领性宪法与操作性宪法………………………(431)

二、现代宪法应追求操作价值………………………(434)

三、宪法程序设计……………………………………(438)

四、宪法制裁规则设计……………………………(442)

第二十一章 宪法过程诸变量……………………………(446)

一、宪法过程的自变量………………………………(446)

二、宪法过程的因变量………………………………(450)

三、过程变量与宪法规范……………………………(455)

第3-5页一、自然人的自然定在

亚里士多德在其《政治学》一书中提出了一个对后世学者 影响巨大的论点，该论点就是人是政治动物。①后世的学者在 研究人的问题时，几乎都不同程度地受到了这一思想的影响。 甚至在一些研究人的自然状态的学说里，也不得不陷于人的群 居状况，甚或政治属性的泥坑里去。就连著名的资产阶级学说 体系的鼻祖洛克也难以例外。其认为自然状态“是一种完备无 缺的自由状态，他们在自然法的范围内，按照他们认为合适的 办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而毋需得到 任何人的许可或听命于任何人的意志。……这也是一种平等的 状态，在这种状态中，一切权力和管辖权都是相互的，没有一 个人享有多于别人的权力。极为明显，同种和同等的人们既无 差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相I司 的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制关系，除非 他们全体的主宰以某种方式昭示他的意志，将一人置于另一人 之上，并以明确的委任赋予他以不容怀疑的统辖权和主权。”① 显然，洛克对自然状态的这一描述若从深层观察所指的并不是 自然人或人的自然状态，而是社会人或人的社会状态，甚至可 以说是一种政治状态。因为，洛克是基于下述二点来谈人的自 然状态的，一是基于权力，如洛克指出的一切权力和管辖权都 是相互的，没有一个人享有多于别人的权力。而权力概念只有 在相互对应的社会状态之下才是可以论之的，如果没有相对应 着的关系，权力的概念便无从分析，②相互对应的关系状态无 疑是一种社会状态。二是基于意志的自由，如洛克认为决定他 们的行动和处理他们的财产和人身，而无须得到其他任何人的 许可或听命于任何人的意志。也就是说，自然状态下人的意志 是自由的、不受任何其他局外人约束的。而意志的自由也是相 对于其他人而言的，且洛克讲得很明确，这种意志自由不是对  自然物的意志自由，而是不受其他同类干涉的自由。此二点足  以证明这一关于著名的自然状态的论断其实是社会状态的论  断。

以往的宪法研究者们在研究宪法要素构成时，尤其研究宪  法本体时,都或浅或深地受到了人是政治动物的观点，或人是  社会动物①观点的影响。都从人的社会属性的立场出发解释  宪法中的人，解释宪法与人的关系。此种解释方法割断了社会  人和自然人的联系，割断了人的社会状态和人的自然状态的联  系。笔者通过对成文宪法的比较分析，发现无论何种类型的宪  法其最初、最基本的本体是自然人，由于人在绝大多数情况  下，尤其在宪法规范的规定中是以社会人的姿态出现的而掩盖  了人的自然状态的一面，这也正是笔者将自然人作为宪法的一  种单独本体进行系统研究的一个理由。本书所指的宪法中的自  然人本体，其中的自然人既不是民法学中讲的自然人，也不是  大多数学者所认识的人的一种自然状态。而是指人作为自然界  的组成部分所具有的自然属性，而且是与自然界割断了、与社  会属性割断了的一种人的本性。作为宪法本体的自然人是大自  然的组成部分之一，其在诸多方面与大自然的其他存在物有广  泛的共性，如有生命的周期，必须依赖于一定的物质条件而生  存，受制于大自然大环境的制约等等。“绝大多数动物都有某  种心理素质或倾向的迹象。这种心理素质在人身上显得更加分明。

《公法研究》总序

自古迄今，人类生活即分公域、私域两途。古典中  国以皇权国家为公域，以家族社会为私域；近代西方以  政治国家为公域，以市民社会为私域。公、私域之划界，  造成人类行为规范——法律之分类。众所周知，公、私  法之划分，源自古代罗马法学家。首倡此说之乌尔比安  氏认为：公法系以保护国家公益为目的，与此相对，私法  则以保护私人利益为目的。自此以后，尽管公、私法划  界之标准多变，然公、私法之分类理论大体得以坚持并  流传。特别近世以来，政治国家与市民社会之分野日  显，故公、私法划分理论在法律和法制建设中之作用亦  愈重。至于我国，虽曾因意识形态影响，反对公、私法划  界，但改革实践之现实，总在证明“形势比人强”，“私法”  不存之牢笼亦就不攻自破。

然而更进之问题在于，公法、私法两者，究竟谁主谁 从、孰本孰末?近年来，一种被谓之“民法帝国A义”倾 向的观点风行A国法苑。于是，民(私)法学科，趋之若 鹜，而公法学科，虽不可说门可罗雀，但亦是相形见绌。 究其原因，A日私法更易趋利，A言公法强化权力。无 论无知者的趋利之举，抑A有知者的固权理解，本无可 厚非。但不无遗憾者，两者皆以误读公法为能事，终致 公、私法关系之颠倒。

愚以为：公、私法两者，私法为基础，公法居优位。 世有私法，而无以之为基础的公法，私法内容，难以推 行，私法精神，亦难得扩展。所以然者何?日：私法通 行，有赖于权力受制。尽管私法亦有约权制官之效，但 无相关公法之护佑，则面对权力，其惟余规则；更兼私法 之制约权力，乃自结果意义所言者，而非私法之宗旨。 相较而言，不论公法学说之“管理论”、“控权论”抑或“平 衡论”在立论上如何相左，但近世公法之实践，无处不立 意于控制公共权力。即使被人误为伸张国家权力之“管 理论”，当其强调权力公开之时，同时即在树立控权旗 帜。因权力之公开，即使权力之推定得以斩断，也令权 力之滥用得以度量。可见，惟有立意于控权的公法，方 能使属意于自治的私法在权力面前得保平安。否则，公 法之不伸，公权之不约，即使私法完备无遗，想必只见开 花而不见结果。

除此之外，作为保障私益之私法，难免与公共利益 (即与公法)发生冲突抵牾者。当此之时，如何为之?在 奉行“私权神圣”之经济放任主义时代，大体推行私益优 于公益原则。但自《德国民法典》以来，此种情形，即使 在私法上也有改观。此即所谓“私法之公法化”也。当 代福利主义和弱者人权优先保障之深入人心，致使公法 地位更加重要。尽管与此同时，以行政权为首之国家权 力不断扩张，甚至权力制约原则因此而如履薄冰，但相 继成长之公法，使扩张之政府权力尚不致滥用。权力一 如既往地受制于公法。特别如“阳光下的政府法”、“行 政程序法”、“国家赔偿法”等公法，令国家权力只能在公 法之下既彰公益，亦保私利。如上情形，大致为近代以 来，西洋公、私法发展之逻辑。

与西洋相比，吾国法制发展，乃自“公法”主导而进 至私法发展。故法学界一切革故鼎新之举，皆自检讨固 有“公法”之缺陷始。于是，标举革新旗帜之私法学人， 每每借市场经济之大纛，惟恐批公法之不足、不深、不 透。于是，公法之类，似乎游离于(甚至解构着)市场经 济体制。如此，则婴儿与洗澡水皆被此等学人泼出门 外!岂不知市场体制乃是私法与公法共筑之结果。缺 乏与市场相得益彰之公法及其规制之政府，而纯粹倚赖 私法去规范、构造市场体制，除了幻想，还是幻想；其结 果除了失败，还是失败。

基于此种认识，鄙人在主持《法理文库》经验基础 上，尝试再辟一套专门研讨公法问题之丛书。此计划已 商议三年，原欲以“公法论丛”为此套丛书名，然最近于 书肆发现：该丛书名，已有学人捷足先登，故只好另辟门 径，以“公法研究”命名之。

令人欣喜者，近几年间，专务于公法之著译者日渐 增多。择其要者即有：梁治平等主持之“宪政。译丛”；罗 豪才主持之“公法名著译丛”、“行政法论丛”；罗豪才等 主持之“法国公法与公共行政名著译丛”、“现代行政法 论著丛书”；贺卫方等主持之“司法文丛”；陈兴良主持之 “刑事法评论”；杨春洗主持之“北京大学刑法学博士文 库”；夏勇主持之《公法》；周旺生主持之“立法研究”；张 树义主持之“公法论丛”等等。在如此情势下，再编辑出 版一套“公法研究”，是否多此一举?古人云：“知出乎 争”。已有之研究，未必包罗无遗。倘以上著译各有侧 重，则再增加一种也就无妨。更何况以上著译皆为京华 学人所操持。编辑此丛书，于变革此一事实之学术“垄 断”格局，或许不无裨益。

窃以为，偌大华夏，京华学人之外，仍应有大智慧存 焉。想当年华夏，学术灿烂遍于九州，学者士子，不避陋 巷；看如今大家者流，争聚京华皇城脚下，商埠省城，皆 乡下也。此种积习，只利于支持、助长某种文化专制，而 与我学子四海为家之情怀、兼济天下之志趣、崇尚民主 之追求，相去甚远。言及此者，非他意，止在说明，重辟 华夏多元学术文化格局，实乃吾人使命也。惟愿“公法 研究”于此使命之推进，有所助益；于我国公法之建设， 有所贡献。

是为序。

陇右天水学士 谢晖

序于公元2002年11月10日

目 序

宪法是在规制与运作的过程中实现自身价值的，因此．宪 法学理论中便自然而然地包含了规制与运作两个基本概念，遗 憾的是这两个概念在以往的宪法学体系中却被遗弃了。笔者正 是本着拾遗补阙的主观信念，选择宪法规范的规制与运作两个 命题，对其作了理性和实证相结合的探索，侧重点在宪法的实 证论方面。说理性分析是因为作者试图构架一个在作者看来是 深层次的宪法学理论，此理论放弃了以往宪法教科书中关于宪 法规范的割裂性研究及与棋子一样的排列模式。从传统宪法学 体系中，人们所看到的仅是宪法条文依数目大小进行的排列过 程，条文及各部分之间的逻辑联系并不能通过此种排列反映出 来。．作者提出了宪法规制与运作的四大概念，即本体、实在、 -为与过程。本体是宪法规制与运作的逻辑前提，它是宪法中 的基本素材，没有这些素材宪法的运作便是不可能的。笔者所 讲的本体并不是一般意义上的宪法主体，它是对宪法主体在哲 理层面上的提炼。实在是宪法规制与运作的逻辑起始，之所以 将其称为实在是因为它是在宪法规制过程中最具实质意义的东 西.宪法的规制与运作是在实在因素形成以后开始的，故此， 作者认为其是宪法规制与运作的起始因素。行为是宪法规制与 运作过程中的一种逻辑转换，正是通过将框架设计、品级定位 等实在因素转换为对本体行为的规制，才使宪法的规制与运作 真正成为一种法律现象。过程是宪法规制与运作的逻辑结果,， 宪法中的各种力量对比关系在运行过程中得到了充分体现。本 体、实在、行为最终都在宪法过程中得到升华，四者之间是宪 法规制与运作的四个层层深入的逻辑范畴。曰实证分析是说笔 者是从各国的宪法条文中归纳上述逻辑原理的，而不是武断地 依上述原理来套各国宪法条文的。笔者在全书中多处引用宪法 条文的事实就是一个例证。作者的分析符合实证主义哲学的一 般原理，即从现象推演本质，从个别推演一般，作者正是从大 量宪法现象中，且是一些微观现象中，推论出宪法规制与运作 的一般理论的。

作者

2005年1月于上海