我国早在1993年9月就颁布了《反不正当竞争法》，然而，市场竞争中的无序与混乱现象并没有从根本上得到遏止，现行经济生活中的制假售假、虚假广告等现象层出不穷、屡禁不止即为明证。法律中引入道德规则的合理性是什么?道德规范如何既能发挥回应社会变迁的灵活性特征,而又能获得相应的确定性保障?道德规范又是如何发挥其功能的?等等，本书将一一为您解读。

引言：阅读秩序的进路………………………………………………(1)

第一章竞争秩序与道德资源…………………………………………(1)

第一节竞争秩序的缘起………………………………………………(1)

一、一种自生自发的竞争秩序观………………………………(1)

二、作为秩序的习俗和道德……………………………………(5)

 第二节反不正当竞争法的功能……………………………………(10)

一、维护竞争的道德底线………………………………………(10)

二、底线道德的衡量基准………………………………………(12)

 第三节反不正当竞争法：政府干预立法吗?………………………(16)

一、道德缺失中的国家干预……………………………………(16)

二、国家干预与道德的关系……………………………………(20)

三、也谈反不正当竞争法的性质………………………………(23)

第二章在法律与道德之间：一般条款之解释………………………(27)

第一节法律的道德原则………………………………………………(27)

一、一般条款的涵义……………………………………………(27)

二、一般条款与法律理性………………………………………(32)

三、一般条款之功能……………………………………………(37)

第二节一般条款的具体化……………………………………………(39)

一、具体化与法的确定性………………………………………(39)

二、具体化的适用情形…………………………………………(42)

三、价值标准的客观判断………………………………………(45)

四、一般条款具体化的充分说理………………………………(47)

五、一般条款案例的类型化……………………………………(48)

六、具体化之程序保障…………………………………………(49)

 第三节一般条款在中国司法中的运用……………………………(52)

一、研究的素材…………………………………………………(52)

二、关于案由问题………………………………………………(53)

三、一般条款与具体规则的适用………………………………(56)

四、一般条款与民法基本原则…………………………………(58)

五、一般条款案件的审理………………………………………(59)

第三章反不正当竞争法之转向………………………………………(65)

 第一节价值取向与调整范围………………………………………(65)

一、价值取向：从保护竞争者到保护竞争……………………(65)

二、适用范围：超越竞争关系…………………………………(68)

 第二节消费者的反不正当竞争法保护……………………………(76)

一、消费者的缘起：一个市场问题……………………………(76)

二、消费者保护：制度建构的价值与功能……………………(79)

三、消费者：谁来保护?如何保护?……………………………(82)

四、反不正当竞争法与消费者权益保护法的耦合……………(84)

第四章道德考量下权利义务规则之演进……………………………(87)

 第一节外部性与知识产权的再配置………………………………(87)

一、问题的提出…………………………………………………(88)

二、外部性成因：权利初始界定的非完全性…………………(91)

三、权利再配置：外部化的内部化……………………………(93)

四、外部性的义务规则：治理“搭便车”……………………(97)

第二节权利之扩张：从法定权利到道德权利………………………(98)

一、法定主义的局限……………………………………………(98)

二、道德权利和应有权利………………………………………(101)

三、重申传统：衡平原则与权利的限度………………………(104)

第三节知识产权的冲突与协调………………………………………(113)

一、何为冲突?为何冲突?………………………………………(113)

二、权利协调的现有理论………………………………………(118)

三、权利协调的方法：追问权利来源之正当性………………(122)

四、冲突协调与权利的再分配…………………………………(123)

第四节义务之扩张：道德义务的勃兴………………………………(129)

一、反思“法无禁止者即自由”………………………………(129)

二、道德求证与义务扩张………………………………………(132)

三、义务规则：权利维护的第二防线…………………………(136)

四、也谈正当竞争义务与正当竞争权…………………………(137)

第五章道德规范的践行………………………………………………(142)

 第一节隐性规则的司法阐释………………………………………(142)

一、隐性规则：个案中的合法性求证…………………………(142)

二、反不正当竞争法中司法之极端重要性……………………(144)

三、我国竞争秩序的司法推进…………………………………(146)

 第二节惩罚性赔偿：一个激励的观点……………………………(148)

一、守法激励：加害行为的预防………………………………(149)

二、私人执法：法律实施的激励………………………………(152)

三、制度的适用与创新…………………………………………(155)

 第三节社会自发力的启动：从诉权到责任………………………(159)

一、诉权的配置…………………………………………………(159)

二、责任制度的完善……………………………………………(160)

第六章识别性标识……………………………………………………(164)

 第一节识别性标识的功能…………………………………………(164)

一、符号及其意义………………………………………………(164)

二、识别性标识的混淆与反混淆………………………………(167)

 第二节识别性标识的保护范围……………………………………(171)

一、企业名称……………………………………………………(172)

二、名人或著名虚构人物………………………………………(179)

三、作品标题……………………………………………………(190)

四、广告语………………………………………………………(198)

五、其他商业标识………………………………………………(204)

六、非符号性标识………………………………………………(216)

 第三节识别性标识的可保护性：知名性问题……………………(219)

一、知名性的含义………………………………………………(219)

二、知名性认定之方式…………………………………………(225)

三、知名性认定之要素…………………………………………(230)

第七章商誉……………………………………………………………(240)

 第一节商誉的生成…………………………………………………(240)

一、不完备信息中的信任机制…………………………………(240)

二、商誉在法律中的确立………………………………………(243)

三、商誉在会计学中的引入……………………………………(245)

第二节商誉的性质……………………………………………………(248)

一、会计学对商誉性质的理解…………………………………(248)

二、商誉的法律性质……………………………………………(249)

 第三节作为“关系”利益的知识产权……………………………(252)

一、商誉是一种关系利益………………………………………(252)

二、商誉的知识产权特征………………………………………(256)

三、商誉保护与反淡化…………………………………………(260)

第八章商业秘密………………………………………………………(268)

 第一节商业秘密的立法演进………………………………………(268)

一、商业秘密的债法保护………………………………………(268)

二、商业秘密的财产法保护……………………………………(270)

三、商业秘密的反不正当竞争法保护…………………………(277)

 第二节商业秘密的道德维度………………………………………(280)

一、商业秘密权产生的道德基础………………………………(280)

二、厘定利益关系的道德尺度…………………………………(284)

 第三节商业秘密的认定……………………………………………(290)

一、概说…………………………………………………………(290)

二、秘密性：信息未公开的存在状态…………………………(292)

三、新颖性：信息的劳动创造成分……………………………(295)

四、价值性的认定………………………………………………(297)

五、保密措施：权利的特殊宣示方式…………………………(298)

 第四节一个评述：我国商业秘密案件的审理……………………(301)

一、权利规则在我国的运用……………………………………(302)

二、司法过程中的义务规则……………………………………(306)

三、商业秘密侵权的判断模式…………………………………(308)

第九章商业言论………………………………………………………(311)

 第一节 自由及其限度……………………………………………(311)

一、商业言论自由在宪法中的地位……………………………(311)

二、保护商业言论自由的依据…………………………………(313)

三、商业言论保护之要旨………………………………………(315)

四、商业言论自由的私法适用…………………………………(318)

五、商业言论在我国……………………………………………(319)

 第二节误导…………………………………………………………(320)

一、误导的形态及其法律规制…………………………………(320)

二、误导的构成…………………………………………………(323)

三、误导的方式…………………………………………………(329)

第三节商业诋毁………………………………………………………(344)

一、商业诋毁的构成……………………………………………(344)

二、误导与诋毁的关系…………………………………………(349)

三、商业诋毁侵犯的客体………………………………………(351)

四、商业诋毁的危害……………………………………………(355)

 第四节比较广告……………………………………………………(356)

一、立法的演进与趋势…………………………………………(356)

二、比较广告之厘定……………………………………………(358)

三、比较广告的判断基准………………………………………(364)

第十章销售行为………………………………………………………(369)

第一节有奖销售………………………………………………………(369)

一、有奖销售在各国之规定……………………………………(369)

二、限制有奖销售的依据………………………………………(371)

三、有奖销售的形态与性质……………………………………(373)

四、有奖销售构成要件…………………………………………(377)

五、有奖销售引发的民事纠纷…………………………………(378)

 第二节搭售…………………………………………………………(385)

一、搭售的涵义…………………………………………………(385)

二、不正当搭售的构成…………………………………………(388)

三、搭售抗辩之正当理由………………………………………(393)

 第三节其他不当的经销行为………………………………………(394)

一、传销…………………………………………………………(394)

二、上门推销与电话推销………………………………………(399)

三、隐蔽推销……………………………………………………(401)

四、返本销售……………………………………………………(402)

第十一章价格行为……………………………………………………(404)

 第一节竞争法与物价政策的分野…………………………………(404)

 第二节掠夺性定价…………………………………………………(406)

一、含义…………………………………………………………(406)

二、掠夺性定价的目的…………………………………………(407)

三、构成要件……………………………………………………(409)

参考文献………………………………………………………………(414)

后记……………………………………………………………………(425)

  三、新颖性：信息的劳动创造成分

商业秘密是否以新颖性为构成要件，在理论上存在争议，在立法上，TRIPS、《关于反不正当竞争保护的示范规定》我国及其他一些国家的立法大多没有作出要求。这倒不是说商业秘密不需要新颖性，而是新颖性的要求已经包含在其他的构成要件之中，秘密性或者价值性是新颖性的一种转述而已，立法没有将其独立出来。在司法实践中，国内外许多法院不约而同都对信息受法律保护所要求的“新颖性”直接或者间接地提出了要 求，只不过提法或者表述不尽一致，法国要求商业秘密必须存在一种“智力贡献”，德国则要求商业秘密必须具有“个人的智力创造性”，美国《反不正当竞争法重述》第39节的评论就“秘密性的要求”明确指出，“以合法手段得到该信息是困难或昂贵的时候，该信息即可满足秘密性要求”，这里的秘密性显然超出了其未公开的特性，那么，“得到该信息是困难或昂贵” 究竟是在什么意义上而言的?评论继续指出：“尽管商业秘密案件中有时产生新颖性要求，但是新颖性要求只是对本节秘密性和价值性概念，以及排除相关已有技术等价替换要求的另一种表达方式。”美国最高法院在概括商业秘密的要件时也指出：“如果仅仅因为不具有新颖性就是普遍所知的，那么，某种新颖性就是必要的。因此，就商业秘密来说，秘密性至少是指最低限度的新颖性。”①

商业秘密所要求的新颖性，实质是指信息受法律保护所必须具备的最低限度的劳动创造成分，与现有公开的信息的不相同性、非轻而易举和非显而易见性。如果说秘密性侧重于信息的流通层面的客观上的“未公开性”、不为人所公知的品质，那么，新颖性则强调信息获取的难度和不容易性，这种难度既包括智力上知识的创造和劳动，也包括时间、精力和费用的投入。秘密性揭示了秘密信息的现状和结果，而新颖性则表明这种现状的成因，信息如果是难以获得的，则多属于未公开的。正如美国《统 一商业秘密法》的评论所说：“如果信息出现在行业刊物、参考书或出版物上，它就是易于获得的。”在我国，《反不正当竞争法》规定的“不为公众所 知悉”，实际上，不仅仅是一个未公开状态的秘密性描述，还包含了对新颖性的要求，易言之，正是信息获得的难度和与普通信息的“不相同性”，才 能导致事实上的未公开。

如前所述，商业秘密法律保护的合理性乃是基于秘密信息是劳动创造的产物，是人类的智力性成果，而非显而易见和轻易取得的公共知识，如果舍弃这一最低限度的智力性创造要求，有可能导致一般知识、经验和 技能的垄断，给信息的正常交流与传播带来极大阻碍。但是，也必须明确，商业秘密是一种相容性的产权安排，它并不授予权利人独占的权利， 对这种创造性难度和智力性贡献的要求是低标准的。同时，商业秘密的 保护不仅仅在于维护一种财产权益，主要目的在于倡导人们获得和利用 信息的道德水平，防止他人搭便车、不正当攫取劳动成果。因此，商业秘 密的创造性高度和标准是区别于发明专利的，发明专利要求一种绝对的 新颖性，技术的实质性特点和显著的进步，而商业秘密的新颖性则是一种 最低限度的要求，只须在同行业中与一般信息相比具有不相同性、不为他 人普遍知悉或者轻易获得即可。②

那么，商业秘密的新颖性究竟如何判断?主要标准在于信息获得的P296难度，包括：

1．权利人获得该信息的难度。有些商业秘密尽管并没有多大的创造 性，不具有“呕心沥血”的原创性，但是即便是取材于公共渠道，要获得受 法律的保护的秘密信息，也得具有起码的创造性难度。在时间上，要耗费 一定的时间长度去收集、筛选和组合才能获取，而非一蹴而就；在努力上， 该信息的获得要耗费人力、财力和物力，进行投资，付出代价。

2．他人正当取得同样信息的难易程度。他人用正当手段能马上知道的信息，众所周知的或者通过公开的渠道能轻易获得的一般信息，不具有新颖性。如果同行业的竞争者在通常情况下，运用正当的手段要花费一定努力的时间和代价才能获得，该秘密信息即具有新颖性。在司法实践中，以不正当手段获取他人商业秘密，省去了先期投资的努力，跟正当取得相比，往往不耗费或者耗费很更少的时间和成本。P297

写下“竞争”二字时，心里难免有一些惶恐之情。竞争充斥整个自然界、生物界和人类社会，是一个使用频率异常高的词语，里斯本小组在《竞争的极限》中指出：“今天如果有人要为‘竞争／竞争能力’这个词条编辑图书目录，而且只限于最近15年以来用英文发表的图书，那么这个书目可能厚达几千页。”①然而，知识的储量并不能消弭认识上的歧见，一个非常独特的现象是，尽管竞争领域长期以来被视为是法学和经济学结合得异常“繁荣”的典范，②面对“竞争”，学界更多保持着一种非常审慎的态度和强烈的批判精神。③对竞争法律理论和司法过程的批判，却又更为主要地指向学者和司法人员对制度的释读能力和理论进路。在他们看来，经济学的理论、分析模式自然成为构建和推行法律制度的基本工具，竞争立法和执法在很大程度上取决于运用经济学知识对市场的剖析水平，“理解关于竞争和反托拉斯的法律是困难的。如果说还有理解的可能性，那就需要对决定立法的经济理论和原则有所了解。”①“在准确地对市场运用反托拉斯法或贸易法规之前，必须对这些市场的特点进行深入的研究。”②而学者和法官面对竞争却始终存在挥之不去的“无知”，缺乏必需的释读能力。有学者批评，在竞争问题上，很多不熟悉经济的人经常犯的一个错误是从简单观察中得出错误结论。③美国经济学家劳埃德·雷诺兹更是讽刺：“最高法院曾判处‘凑数’的寡头垄断，其所占市场小到20％，而放过善良的寡头垄断，其所占市场大到90％。”④在我国，也有学者曾提出过类似的批评。⑤

竞争法内容广泛，既包括以维护自由竞争为取向的反垄断立法，也包括以公平竞争为内容的反不正当竞争法。反垄断立法从结构主义向行为主义再向效益主义的演进和过渡，对经济学向法学理论的渗透提出了更高的要求，这只是认识竞争法这一学科知识的一个缩影。其实，对竞争制度法的认识，我们缺乏的学科资源并不只是经济学知识那么简单，克服法条主义的认识局限也非引进某一学科手段和方法所能及。竞争制度的研究处于不同学科知识的重叠和交汇之处，知识边界具有不确定性和开放性，决定了其边缘性特质，而不可能有单一的分析和研究方法。法律制度的多元认识和解读，并非仅仅是一个知识素材在不同领域的堆砌和平推问题，不同学科的视野，或者称之为“眼光”问题，实际隐含的是“问题意识”。单一的、教条的、模式化的法条诠释、解读，会忽略认识制度的外在的视角，知识也就会流于一般化和陈腐化；解释工具和认识方法的多元化，能使认知趋向创新，从不同的思维视角以敏锐的洞察力追求知识识见，减少浅层次的重复，在现有实践和理论的广度和深度的基础上，探索事物发展的内在逻辑，致力于各种矛盾的思考，通过对问题的提出和解决，在这种质疑索解的过程中，取得新的认识成果，更具有智力性贡献的成分。  我国早在1993年9月就颁布了《反不正当竞争法》，然而，市场竞争中的无序与混乱现象并没有从根本上得到遏止，现行经济生活中的制假售假、虚假广告等现象层出不穷、屡禁不止即为明证。以前当经济生活中出现或大或小的症结、矛盾或问题时，我们通常会冀望于法律，呼吁立法之声便会一浪高过一浪。立法有了之后，我们又转而归咎于法律的不完备与执法。于是，一些人提出我国的立法不具体、不完备，缺乏操作性，主张借助于一种技术性手段，精心制定一部精密而完备的立法，将形形色色的不正当竞争行为加以规定。①不正当竞争行为能否通过人类智慧的精心设计而得到全面规制吗?显然，这种立法呼声暗含着秩序建构主义的理想逻辑。在理论界，较多的学者倾向于将反不正当竞争法视为国家干预之法，是国家在市场失灵中管制和重整市场秩序的一部分，这种法秩序来自国家因素的外部介入。但是，这一流行理论解决不了如下的诘问：市场中的人所遵循的准则来自外部的干预时，规则具有可预期性和可计算性吗?政府若能通过设计竞争秩序来有效干预市场，又何以解释现实中竞争秩序的混乱?显然，将反不正当竞争法简单视为国家干预经济的立法，忽略了对市场自身运行的全面关注。普通公众对反不正当竞争法的了解就更为忧虑了，某地的一个调查发现，大多数的调查对象对《反不正当竞争法》理解不深，其中，单位问卷中很了解的占4．5％，一般了解的占35．74％，知道但不了解的占46．25％，不知道的占13．51％；非单位的人很了解的占2．46％，一般了解的占39．9％，知道但不了解的占52．99％，不知道的占4．65％。②

在笔者看来，上述种种偏差乃是我们缺乏对反不正当竞争法应有的释读能力和方法所致。竞争法所涉的论题不是笔者能力所及，为将谬误控制在更小的范围，笔者对竞争秩序的思考仅以竞争的“公平”性为限，即着眼于反不正当竞争法的研究，而对目前更为时髦的反垄断法没有纳入思考的范围。当然，由于两者本身并无明确的知识界限，这种划分也非严格意义上的。

当本书划下句号时，我并没有过多的轻松，一种隐忧油然而生。在竞争的知识市场中，自己的产品是否属于“伪劣”之列，是我所彷徨不安的。  20年前，我离开南岭之麓的家乡，从一座山幸运地到了另一座“山”——“山高水长”的中山大学。本科生、硕士生、博士生，从学生到老师，我以一种独特的“迷恋”守候着我的母校，昔日的“山”中来客成了今日的“山”中主人。我是一个较少懂得筹划和算计的人，时光流逝，岁月蹉跎，命运、学业与事业，一切都依“自然法则”自生自发。  我硕士研究生学的是当时非常时髦的经济法学专业。毫不讳言，在我身上有这一学科较为常见的“狂躁症”和十足的“匠气”：热衷于事物外观，着眼于现象的浅显观察，满足于自证式的智力游戏。初为人师，我曾有过“初生牛犊”的“无知无畏”而又无忧无虑的岁月，经济法原理、涉外经济法、合同法、公司法、仲裁法、经济特区法……信手拈来，无所不能，无不通吃。  我真正陷入捉襟见肘的尴尬境地是从竞争法这门课程开始的。6年前，出于“组织”需要，我被安排给研究生讲授竞争法(主要讲《反不正当竞争法》)这门课，我开始发愣了：区区33个条文，能值得讲40课时吗?我开始怀疑起自己作为教书匠的生计与出路来。面对社会与法律，我感受到了难以释读的隐痛，面对学生，我体会到了哑言失语的孤苦。为维持职业的自尊和体面，我开始检省自己。  检省是揭露自己无知一面的洗礼过程。在阅读大师之作中，我隐约聆听到了他们的人文关怀、修身哲学和社会情怀，领略到了知识的博大精深、人类智慧的恢弘壮观，我开始感受知识生生不息、一往无前、气息磅礴的生命力，隐约体会了曲径通幽、豁然开朗、一览无余、柳暗花明的不同境界。由于年纪看长和生性驽钝，几年来下来，功力难有进展，读书和思考却使我心平气和，少了许多无益的胆量和豪气，心猿意马的情形也不见了许多。当然，这或许有另外一种解释：人总得有一个知趣的时候，岁月终究会将人驯服。  学习是一种尽最大努力的义务，思索从来都是一种不断被否定而不断留下遗憾的试错过程。在最初的思考中，我似乎毫不犹豫地接受了经济法学界较为流行的看法：市场存在失灵，竞争秩序是国家干预经济生活的结果，反不正当竞争法是国家干预之法、国家管理市场之法。后来发现，这一观点解释不了以下问题：如果竞争秩序来自权威部门的外部设计，竞争中的当事人还有确定性和计算性可言吗?此外，在现代国家对经济生活有效干预之前，反不正当竞争的做法事实上早以存在。再进一步，“正当”二字并不是描述性的法律概念，而是一个道德意义上的价值词，任何国家的立法与行政当局似乎都无力干预道德立法。显然，围绕政府这一主轴和路径去诠释反不正当竞争法，将竞争秩序内生于政府的解释模式，是缺乏解释力的。在这种背景下，我开始思考：制度究竟是什么?道德又是什么?反不正当竞争法的与道德之间的关系任何?为什么要将道德标准纳入法律之中?一旦引入道德标准，市场交易中的权利与义务模式又将发生什么样的变化?在读书和思考过程中，我也把个人的学习心得形成文字，几年下来，先后写成了20多篇论文(含合作)，且有幸能在《中国法学》、《法律科学》、《法学评论》、《现代法学》、《法学》等10多份学术刊物上发表。  我清楚，自己仅仅在学步，书中的谬误和缺漏自是难免。书中的谬误则只能留给竞争的思想市场去批判和淘汰。隐忧缘此而生，也更多地希望隐忧因此而消解。望同仁多加赐教!  有种种“人情”是不能忘怀的，由于它不存在“偿还”的言语，我只能用朴素的方式来表达我诚挚的谢意：  我在中山大学已经20年，是地地道道的“土著民族”，时值母校80年华诞，土生土长的我心情尤为复杂，我谨此对母校和法学院表达由衷的感激。  我的硕士研究生导师黎学玲教授一直对我关爱有加，其教诲使我终生受惠。今年恰逢恩师70大寿，弟子没有更好的礼物可奉献，在此祝愿恩师万寿无疆。  感谢我的博士研究生导师王珺教授，在经济学、法学领域长驱直人的今天，他引导我领略了经济学帝国的博大精深，先生的博学、宽容和真诚让我受惠终身。  刘恒教授多年来对我的支持和关心难以言表。本书出版过程中，教授公务繁忙，仍旧亲自过问和鞭策，甚至利用出差机会为本书联系出版。  感谢我的好友李国清和陈斯先生一直对我的关心和支持，本书写作中，李国清先生作为第一读者提出了许多中肯的意见；陈斯先生的意见也给了我有益的启示，本书中也利用了与他合作的多项成果。  感谢法律出版社的蒋浩先生、郑导先生和曹凤国先生，我与他们素昧平生，他们为本书付出了辛勤的劳动和无私的贡献。  感谢我的妻子黄胜英、儿子谢可晟，他们的理解和支持给我动力、安慰和欢欣。感谢生我养我的父母大人，20年前他们艰辛地将我从山中送出，20年来日渐年迈的他们仍旧一如既往地支持着将届中年的我。  感谢我指导过的竞争法方向的全体研究生，他们使我懂得了责任，在与他们的交往中我启发良多。当然，我对他们更多的是一种复杂的愧疚之情，我没有更多的东西能使他们受惠，但愿未来真正是属于他们的。莫寅宾、陈静、吴思罕、邓柏涛等为我认真而仔细地校对了全文，提出了大量中肯的修改意见，避免了更多纰漏的出现；其他研究生也为我进行了书稿的一些校对工作，在此均表示感谢。          谢晓尧     2004年11月12日广州康乐园