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书名 | 可罚的违法性(刑民关系的本土化阐释)/法学新青年 |
分类 | 人文社科-法律-法学理论 |
作者 | 陈少青 |
出版社 | 法律出版社 |
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简介 | 内容推荐 本书从“可罚的违法性”入手,对刑民关系的传统理论予以溯源;在此基础上,以我国的刑事立法与司法实践为指引,对“可罚的违法性理论”进行本土化续造,将刑民关系的连接点从违法性转移至法律效果,构建“法律效果论”并将其作为厘清刑民关系的基本方法;进而在消解刑民冲突和划定刑民界限两个层面上,贯彻适用“法律效果沦”,确保刑事法律效果与民事法律效果在整体法秩序中和谐共存。 作者简介 陈少青,1988年10月生,河北省衡水市人,中国人民大学刑法学博士,清华大学刑法学博士后,现为对外经济贸易大学法学院副教授,硕士生导师,对外经济贸易大学惠园优秀青年学者。主要研究领域为刑民交叉、财产犯罪,在《法学研究》《中国法学》等刊物上发表论文十余篇,多篇论文被人大复印报刊资料全文转载。 目录 导言 上篇 溯源 第一章 可罚的违法性理论的历史演变 第一节 可罚的违法性理论的萌芽 一、可罚性概念的系统性阐释 二、可罚的违法性的术语确立 第二节 可罚的违法性理论的发展 一、可罚性与违法性的初步融合 二、劳动争议案件的违法性判断 第三节 可罚的违法性理论的完成 一、佐伯教授的可罚的违法性理论 二、藤木教授的可罚的违法性理论 第四节 可罚的违法性理论的反思 一、木村教授对可罚的违法性理论的批判 二、前田教授对可罚的违法性理论的重构 三、司法实务对可罚的违法性理论的质疑 小结 第二章 我国刑法中的可罚的违法性理论 第一节 中日刑法理论的共通性 第二节 罪量与违法性的“量” 一、具体的罪量要素与违法性的“量” 二、抽象的“但书”条款与违法性的“量” 第三节 刑民关系与违法性的“质” 一、概念厘清与争点归纳 二、刑民关系与违法一元论 三、刑民关系与违法相对论 第四节 可罚的违法性理论的本土适用路径 一、违法性要件与可罚性要件的关系 二、法律效果与犯罪成立要件的关系 小结 中篇 续造 第三章 罪量与可罚性 第一节 罪量含义的实质解读 一、罪量要素的两种机能 二、罪量与可罚性的关联 三、罪量概念的合理性 第二节 当罚性之罪量要素的定位 一、罪量要素的程序意义之否定 二、当罚的违法性中的不法程度 第三节 当罚性之罪量要素的类型 一、第三方介入要素 二、外部间接要素 第四节 要罚性之罪量要素的性质 小结 第四章 刑民关系与违法论之反思 第一节 法秩序统一与一般违法 一、法秩序统一性的两种解读 二、一般违法概念的必要性 第二节 违法一元论之反思 一、严格一元论:违法概念不能形式化理解 二、缓和一元论:刑法不具有二次规范性 三、刑民视角下的违法论:何为“民事违法” 第三节 违法相对论之反思 一、一般违法概念被取消 二、法秩序统一性被架空 小结 第五章 刑民关系与法律效果论之构建 第一节 法律效果的衔接机能 一、行为规范与裁判规范的区分 二、违法性与法律效果的并立 三、民法的规范属性与刑民连接 第二节 法律效果冲突的成因 一、相对性限度的判断标准 二、法律效果冲突的形成机理 第三节 法律效果冲突的消解 一、相对冲突:规范目的整体一致 二、绝对冲突:规范目的明显对立 小结 下篇 适用 第六章 刑民关系的再思考 第一节 刑民交叉与刑民关系 一、“刑民交叉”概念确有存在的必要 二、“刑民交叉”与“刑民关系”的关联性 第二节 刑民关系的三个维度 一、宏观:法秩序统一与刑民法域的协调 二、中观:刑民规范适用中的交叉与界分 三、微观:犯罪构成要件的实质解释方法 小结 第七章 刑民冲突的消解:侵占不法原因给付物的法律规制 第一节 违法论语境下刑民冲突的消解 一、理论梳理 二、争点剖析 第二节 法律效果论语境下刑民冲突的消解 一、刑民评价对象的同一性 二、刑民规范目的存在对立 第三节 目的性限缩:民法的适用区间 一、民事不法原因给付的规范目的 二、民事不法原因给付的要件解读 第四节 区分说之修正:刑法的规制范围 一、现有区分说的不足 二、侵占罪的成立范围 小结 第八章 刑民界限的划定:民事欺诈与刑事诈骗的区分 第一节 刑事诈骗的限缩路径 一、限缩行为路径 二、限缩结果路径 第二节 限缩结果路径之否定 一、财产法益实体的双重构造 二、财产损失的具体判断方法 第三节 限缩行为路径之修正 一、欺骗的内容应当重要或基础 二、非法占有目的阻断民事救济 三、民事救济可能性与刑民界分 第四节 欺骗行为的实质限定 一、行为认定:欺骗程度与欺骗内容 二、案件处理:救济无力与难寻真相 小结 后记 序言 对外经贸大学法学院 助理教授陈少青博士在其 大作《可罚的违法性:刑 民关系的本土化阐释》作 为法律出版社的“天下·法 学新青年”系列中首本“85 后”学者的著作即将付梓 之际,请我在他的书前写 几句勉励或者嘱咐的话, 这个请求着实让我诚惶诚 恐:一是勉励或者嘱咐的 话由他的恩师也是学术引 路人——中国人民大学的 冯军教授来说更为合适: 二是我本人对本书的主题 只是略知皮毛,写个不伦 不类的东西放在本书前面 恐怕佛头加秽,有辱斯文 。但因为冯军教授最近事 务繁忙,难以脱身,特地 嘱咐我必须写几句,就算 是帮他本人一个忙,弄得 我不写不行了。好在本书 的主要内容是陈少青博士 在清华法学院做博士后, 与我进行合作研究期间的 成果,在与他朝夕相处的 过程中,对他的基本想法 也有所了解。因此,抱着 盛情难却之念,不惮浅陋 ,写出以下文字,聊作我 对陈少青博士大作的读后 感。 翻阅本书,感慨良多 。印象尤为深者,有以下 几点: 一是客观详细地考察 了日本的可罚的违法性论 的发展历史。可罚的违法 性论,可以说是日本学者 从日本司法实践中总结出 来的,对日本的刑法理论 的发展方向具有重大影响 的特色理论,也是日本刑 法学努力与其模仿的范本 ——德国刑法学分道扬镳 的标志性学说。如果按照 日本刑法学的榜样——德 国的规范违反说,即便是 烟农将价值仅为一厘钱( 0.001日元)的烟叶卷成 烟卷自己吸了,没有上交 国家的行为也因为违反规 范而构成犯罪(当然,在 实际处罚时必须考虑当罚 性),因为烟农的行为确 实违反了当时日本烟草法 中关于所有烟叶都必须上 交国家的规定。但是,且 不说烟农一年到头辛辛苦 苦种植烟叶,自己却丝毫 不能享用的规定多么不合 人情。从“法律不管鸡毛 蒜皮的小事”的格言来看 ,即便有轻微的违反行为 ,也不至于构成犯罪吧。 因此,对烟农的上述行为 ,日本法官以“只要不是 在共同生活的观念上的, 需要以刑罚加以法律保护 的法益侵害,就没有必要 以刑罚法规对其施以刑罚 制裁”为由,否定成立犯 罪。刑罚是伴随剥夺生命 、自由、财产等严重后果 的处罚,与这种后果相对 应,作为适用刑罚前提的 “犯罪”行为,也不能仅仅 以违反规范就足够成立, 必须具有达到与刑罚匹配 程度的违法,而这种匹配 ,必须以实实在在的事实 ,如所造成的直接后果和 间接后果、行为次数、持 续时间长短、所造成的影 响等来综合判断。这些显 然不是抽象地以实际行为 表现出来的,对规范、制 度的藐视、蔑视所能一言 以蔽之的。日本法官在上 述“一厘案”中的观点,后 来被以京都大学为中心的 关西学派的学者们发扬光 大,形成“可罚的违法性 论”。“二战”后,随着日 本新宪法的颁布,战前遭 打压的关西学派的崛起, 加上关东的东京大学平野 龙一等教授的支持和提倡 ,“可罚的违法性论”和源 自德国的“结果无价值论” 合流,与“二战”后风靡整 个西方世界的非犯罪化、 非刑罚化一道,盛极一时 ,成为“二战”后日本刑法 学的主流学说。这种“可 罚的违法性论”在20世纪 六七十年代的学生运动、 劳工运动所引发的刑事案 件的处理中,得到了广泛 的应用,也为本理论的丰 富和发展提供了大量的素 材。但在20世纪90年代 ,随着日本泡沫经济的瓦 解,日本作为“世界第一 安全国度”神话的破裂, 日本整个的刑事政策开始 向犯罪化和重刑化方向转 变,与此相应,可罚的违 法性论逐渐开始偃旗息鼓 ,有走下坡路的趋势。且 不说在理论上因为与“可 罚的违法性论”水火不容 而处于下风的规范违反说 近年来开始重整旗鼓,有 燎原之势,更有不少人认 为,在判例实践中,可罚 的违法性论也逐渐式微。 对此,陈少青博士在本书 的第一部分有详细展开。 …… 所谓刑民交叉案件, 即具体案件中刑事法律关 系和民事法律关系相互交 织在一起的案件,到底应 当认定为民事欺诈还是刑 事诈骗?其判断基准如何 ?这在我国的司法实务中 ,众说纷纭,莫衷一是。 学界的主流观点认为,从 违法性的角度以及刑法作 为保障法的角度来讲,连 民事违法性都不具有的场 合自不用说,即便是具有 民事违法性,但该违法性 没有达到值得动用刑罚处 罚程度即可罚的违法性的 场合,也不应当被视为犯 罪而予以刑事处罚。应当 说,这是可罚的违法性论 在本领域的具体应用。但 是,何以有这种理解?具 体如何操作?学界却没有 深入展开。从此意义上讲 。本书的基本观点,即在 “法律效果论”的视野下, 刑民界分的关键在于如何 实现刑民法律效果的有效 衔接,合理确定刑事法律 效果的介入时点,只有当 民事法律效果不足以确保 人身、财产秩序恢复正常 时,刑事法律效果才有必 要予以“发动”,弥补前者 的调整、保护力度之不足 ;反之,如果被害人能够 在民事救济的限度内充分 化解矛盾纠纷,仅凭借民 事法律效果就足以使被侵 害的法律关系或社会状态 得到有效恢复,刑事法律 效果将没有施展的空间, 此时只需要适用民法规范 ,并为 |
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