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书名 | 地方创制性立法研究 |
分类 | 人文社科-法律-中国法律 |
作者 | 曹瀚予 |
出版社 | 中国社会科学出版社 |
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简介 | 内容推荐 本书从地方立法的创新难题出发,结合充分详实的实证研究,探析地方创制性立法的特性、原理及定位等基本理论,例证创制性立法的创制维度及运行实践,指出创制性立法实践中暴露出的法治化难题,明确创制性立法规范上的权限边界,并提出优化地方创制性立法的具体对策方案。 作者简介 曹瀚予,1993年生,山东威海人,山东大学法学博士,国家公派(CSC)加拿大萨斯喀彻温大学访问学者,美国加州大学伯克利分校访问学者,现为青岛大学法学院助理教授、硕士生导师。主要从事立法学、法理学研究,先后在核心刊物发表学术文章十余篇,主持或参与国家级、省部级课题多项。 目录 导论 第一章 地方立法的创新难题 一 “突破上位法”的合法性质疑 二 “不抵触原则”的判断标准模糊 三 设区的市立法事项范围存在争议 四 “如法炮制”的“景观式立法” 第二章 创制性立法的界定及理论基础 一 创制性立法的概念界分 (一)创制性立法的概念诠释 (二)立法中“创制”含义的多重性 二 地方创制性立法的辨析与定位 (一)地方立法的类型划分 (二)创制性立法的对应概念:执行性立法 (三)创制性立法的相近概念辨析 (四)创制性立法在地方立法中的定位 三 地方创制性立法的理论基础 (一)试验治理理论与国家试错策略论 (二)地方制度竞争理论 (三)地方性知识理论 (四)地方法治观念理论 第三章 地方创制性立法的判断与创制维度 一 地方创制性立法的判断标准 (一)依据性标准 (二)创制性标准 (三)立法目的和原则标准 二 地方创制性立法的判断方法 (一)法的非规范性内容中创制性的判断 (二)法的规范性内容中创制性的判断 三 地方创制性立法的类型 (一)整体型创制与部分型创制 (二)独立型创制和依附型创制 (三)权利义务型创制和处罚强制型创制 (四)地方事务型创制和先行先试型创制 四 地方创制性立法的创制维度 (一)对权力的创制 (二)对权利的创制 (三)对义务的创制 (四)对责任的创制 第四章 地方创制性立法的现实境遇 一 山东省创制性立法的现状考察 (一)地方创制性立法的数量和层级 (二)地方创制性立法的领域和事项 (三)地方性法规的创制程度 (四)地方创制性立法的体例结构 二 立法事实与制度设计出现偏差 (一)创制性立法的“形式增长” (二)立法供给难以满足地方需求 (三)立法的“地方”着力不足 (四)创制内容与体例结构选择不匹配 三 地方创制性立法实践暴露出的法治化困境 (一)传统理解下的法制统一与地方特色的矛盾 (二)创制边界模糊与创制能力短缺 (三)中央制约管控与地方有效治理的张力 (四)传统立法技术与数据转型的脱节 第五章 地方创制性立法规范上的边界厘正 一 省级立法的合法创制空间 (一)基本底限:中央立法保留之外 (二)外在界限:不与上位法抵触 (三)内在界限:地方性事务 (四)特殊限制:行政立法 二 设区的市级立法的合法创制空间 (一)三类具体立法事项限制 (二)“等方面事项”限制 (三)其他法律中的有关规定 三 地方创制性立法的专有创制空间 (一)地方创制性立法下的“不抵触”原则 (二)地方创制性立法行政行为的设置权限 四 地方创制性立法空间的适度释放 第六章 地方创制性立法实践上的效果改进 一 地方创制性立法的理念革新 (一)对“法制统一”原则的再理解 (二)根据实际需求合理配置立法供给 (三)正确看待“突破上位法”的合法性问题 二 利用大数据技术提高创制性立法公众参与水平 (一)大数据应用于立法公众参与中的技术优势 (二)大数据在立法公众参与中的应用趋势 (三)大数据应用于立法公众参与中的瓶颈制约 (四)大数据应用于立法公众参与领域的建议 三 利用大数据技术完善立法后评估制度 (一)传统立法后评估技术存在的问题 (二)大数据技术应用于立法后评估的必要性 (三)大数据技术应用于立法后评估的可行性 四 完善创制性立法的监督和防范机制 (一)完善设区的市立法报批制度 (二)合理选择立法的体例结构 结语 附表 参考文献 后记 序言 在我国地方法制定、修 缮以及运行实践中,有专家 学者们的理论研究,也有实 务工作者基于立法经验和实 践的建议建言,大家都会经 常提到几个未能解决的难题 :创新性品格淡化、地方特 色萎缩、景观式立法等形式 主义困境以及突破上位法、 设定行政处罚的空间不明、 技术与数据脱节等权限或技 术瓶颈,由此影响地方经济 发展和地方法治建设。党的 十九大明确作出了“中国特 色社会主义进入了新时代” 的重大判断,随着改革开放 的深入推进,各类新的领域 和区域不断出现,加上差异 化政策和数据技术的发展, 都对地方法治建设提出了更 高要求。自2015年《立法 法》修订后,我国的地方立 法工作进入了快速发展的新 阶段,立法重心已经出现或 正在发生几种转向。 一是立法层级的转变, 由省级地方立法向设区的市 级立法转变。随着地方立法 权的下沉,无论是中央立法 的局限性、立法发展的一般 规律还是地方立法的制度设 计,抑或是出于地方实际需 求和偏好立法数量速度的“ 立法政绩观”等主客观因素 的考量,在由地方立法直接 推动的地方治理乃至国家治 理和制度革新过程中,不难 发现立法层级和数量已经出 现了向占据立法主体数目最 多的设区的市转变的情况。 二是立法领域的转变, 由经济类立法向社会类立法 转变。省市两级地方立法的 具体立法领域分布情况,已 有研究者通过数量统计对其 进行了梳理研究,例如有学 者对1979年至2004年间的 地方立法情况进行整理分析 后发现,地方立法所涉及的 领域不断拓宽,经济类法规 有3602部,占总数的 48.36%;还有学者在对数 个原较大的市和初获立法权 的设区的市的立法实践进行 对比分析后,得出了以城乡 规划与建设、公共设施管理 、环境保护为主要代表的社 会管理类立法成为设区的市 地方立法的高频领域,其中 政府发布的规范性文件更为 关注社会保障、就业等民生 类立法的结论。虽然目前《 立法法》将设区的市立法事 项限定在“三大事项”,但在 实践中还涉及地方治安、社 会保障、地方经济、公共福 利等多重领域。就法制发展 的一般规律而言,在经济快 速发展的初期,立法会更集 中在经济管理领域,当经济 发展到一定程度后,会出现 重心向社会管理类立法偏移 的情况。1979年《地方组 织法》赋予省级以立法权, 我国经济在经历了40多年的 高速发展后已逐渐进入了稳 定发展时期,经济类立法日 臻成熟完善,而近年来未成 年人犯罪、人口老龄化、就 业形势严峻等社会问题加剧 ,此时各设区的市立法重点 领域由经济管理转向社会管 理、民生立法是符合法治社 会发展规律的。 三是立法形式的转变, 法规的体例结构出现由完备 体例向简易体例的转变趋势 ,由“大而全”“小而全”立法 向“少而精、小切口、小快 灵”立法转变。在当前的地 方立法实践中,立法主体存 在“偏大求全”的形式主义偏 向,设区的市立法在布局和 规模上往往与中央、省级立 法看齐,追求完美的法规周 延、强调完整的结构、偏好 正式的体例,“总则、分则 、附则齐备,章、节、条一 应俱全”。对此,有些立法 人员认为,在设区的市已经 制定出的地方性法规数量不 多的情况下,应当先制定出 几部“形式正式”的法规,当 “正式法规”达到一定数目后 ,才会制定条目数少而精的 “非正式法规”。还有学者认 为,结构庞大“并不会损害 上位法的应有功能,不具有 危害性”。但无论从“影响范 围”“调整事项的重要程度”“ 立法位阶”还是“立法目的” 看,地方立法,尤其是设区 的市立法与中央立法存在较 大差异,“大而全”的体例结 构并不能提高可操作性和实 效性,反而不易辨明关键性 条款,容易丧失地方立法及 时、简洁、灵活的优势。其 实在设区的市获得立法权后 ,地方性法规的体例结构选 择从简还是保持完整,各方 已经达成了基本共识,即“ 在有法可依的问题解决后, 设区的市无需过于追求体例 结构的完整”,“不必‘穿靴戴 帽’,更不要繁文缛节,要 切实解决问题”。修改后的 《立法法》也对设区的市在 制定地方性法规时出现与上 位法重复的情形作了明确规 定,要求对内容结构节制简 化。尤其是近年在新冠肺炎 疫情的袭扰下,“大块头”立 法的时效性难以满足疫情防 控的紧迫要求,而采用简易 体例的“小快灵”立法为抗疫 斗争取得重大战略成果提供 了有力法治保障,这种转变 必然会成为新时期地方立法 的一个重要趋势。 除以上三种较为明显的 转向外,地方立法还发生了 一种不易察觉的转向,即立 法类型由细化、执行中央立 法的执行性立法向着具有先 行性、补充性的创制性立法 转变,并以此助力推进国家 治理体系现代化。第二十六 次全国地方立法工作座谈会 的观点是,“只要属于地方 事权范围内的,只要有利于 深化改革、激发社会活力、 促进民生改善,地方人大在 立法权限内都可以积极探索 ,发挥补充、先行、创制的 作用,通过创制性立法‘量 身定制’解决实际问题”。此 时国家对地方立法的要求已 不再是简单 |
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