母亲和女朋友同时掉进河里，应该先救谁？
妇女强行与男子发生性行为的，构成犯罪吗？
为了救五个小孩而杀害一个小孩，构成犯罪吗？
成人之间秘密实施集体淫乱行为，构成聚众淫乱罪吗？
幼童盗窃他人手机，父母在旁边看着不管，构成盗窃罪吗？
孩子杀了人，父亲说人是自己杀的，构成包庇罪或伪证罪吗？
本来想杀人，但碰巧杀死了正在行凶的罪犯，成立正当防卫吗？
……
那些你在新闻中旁观过或听说过，甚至是完全没想过的问题，都能在本书中找到解释。
当然，在本书中，你还会看到，刑法学不仅仅是一个学科，更肩负着沉甸甸的社会责任，它不仅关乎个体的命运，更关乎这个世界运行的法则；刑法学也不仅仅是对正义的追求，更是人类智慧的高峰，而学习刑法学就是在进行一场思维风暴。
现在，不妨打开这本书，以此作为你用智慧寻求正义的起点。

张明楷，男，1959年生，湖北仙桃人。1982年毕业于湖北财经学院（现中南财经政法大学）法律系。曾是日本东京大学客员研究员、日本东京都立大学客员研究教授、德国波恩大学高级访问学者和中南政法学院（现中南财经政法大学）教授。现为清华大学法学院教授、博士生导师，中国人权研究会常务理事、中国法学会理事、中国刑法学研究会副会长、中国警察法学研究会副会长。独著《犯罪论原理》（武汉大学出版社1991年版）、《刑事责任论》（中国政法大学出版社1992年版）、《刑法的基础观念》（中国检察出版社1995年版）、《市场经济下的经济犯罪与对策》（中国检察出版社1995年版）、《刑法学》（法律出版社1997年第1版、2003年第2版、2007年第3版）、《未遂犯论》（法律出版社1997年版）、《刑法格言的展开》（法律出版社1999年第1版、2003年第2版）、《外国刑法纲要》（清华大学出版社1999年第1版、2007年第2版）、《刑法学（教学参考书）》（法律出版社1999年版）、《法益初论》（中国政法大学出版社2000年第1版、2003年修订版）、《全国律师资格考试指定用书．刑法》（法律出版社2001年版）、《刑法的基本立场》（中国法制出版社2002年版）、《刑法分则的解释原理》（中国人民大学出版社2004年版、2011年第2版）、《全国高等教育自学考试指定教材·刑法学》（北京大学出版社2006年版）、《诈骗罪与金融诈骗罪研究》（清华大学出版社2006年版）、《刑法学教程》（北京大学出版社2007年第1版、2010年第2版、2011年第3版）、《罪刑法定与刑法解释》（北京大学出版社2009年版）、《犯罪构成体系与构成要件要素》（北京大学出版社2010年版）、《刑法原理》（商务印书馆2011年版）；译《日本刑法典》（法律出版社1998年第1版、2006年第2版）；在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等刊物上发表学术论文四百余篇。

序 刑法学，一场给所有人的思维风暴
前言 我们该如何学习刑法
总论
第1章 刑法的基本问题
01 刑法的机能：保护自由，还是限制自由？
02 刑罚的正当化根据：死刑、无期徒刑真的有用吗？
03 刑法解释：含有艾滋病毒的注射器是凶器吗？
04 罪刑法定主义：虚拟财产属于刑法上的财物吗？
05 法益保护主义：成人之间秘密实施群体淫乱行为，构成犯罪吗？
06 责任主义：为什么11岁的人杀人、13岁的人抢劫不负刑事责任？
07 刑法的溯及力：对一个案件能否同时适用新法和旧法？
第2章 犯罪的成立条件
01 犯罪的构造Ⅰ：一个行为有客观危害和主观恶性，就构成犯罪吗？
02 犯罪的构造Ⅱ：一个行为不法且有责，就构成犯罪吗？
03 认定犯罪的顺序：以为运输毒品，实际运输面粉，构成运输毒品罪吗？
04 表面的构成要件要素：认定犯罪未遂，必须证明未得逞吗？
05 构成要件符合性判断：拐卖两性人符合拐卖妇女罪的构成要件吗？
06 不作为：母亲和女朋友同时掉进河里，应该先救谁？
07 结果：所有犯罪的成立都要求有结果发生吗？
08 因果关系：甲乙开枪分别打中丙的心脏和头部，谁对死亡结果负责？
09 结果归属：警察解救人质时误伤人质，绑架犯要对此负责吗？
10 正当防卫：本欲杀人却杀死了正在行凶的罪犯，成立正当防卫吗？
11 紧急避险：为了救五个小孩，可以杀害一个小孩吗？
12 被害人承诺：相互斗殴致人轻伤，构成犯罪吗？
13 危险接受：吸毒者因吸毒过量而死，出借吸毒工具的人要负责吗？
14 犯罪故意：自以为贩卖艺术作品，实际贩卖淫秽物品，构成犯罪吗？
15 具体的事实认识错误：瞄准A却打中B，成立故意杀人罪既遂吗？
16 抽象的事实认识错误：以为运输毒品，实际运输尸体，如何处理？
17 过失论Ⅰ：行为人没有预见法益侵害结果，能成立过失犯吗？
18 过失论Ⅱ：在高速公路上正常行驶撞死人，成立过失犯吗？
19 主观的超过要素：为谋利而走私淫秽物品，但没卖出就被查获，是犯罪吗？
20 责任年龄：15周岁的人抢劫枪支，应当负刑事责任吗？
21 责任能力：间歇性精神病人在病发状态下杀人，要负责吗？
22 违法性认识：被法官告知某行为不违法而实施该行为，构成犯罪吗？
23 期待可能性：孩子杀人，父亲做伪证说是自己杀的，构成犯罪吗？
第3章 犯罪形态
01 犯罪预备：为了抢劫而购买胡椒粉，构成犯罪吗？
02 犯罪未遂Ⅰ：入户盗窃时，入户就是盗窃罪的着手吗？
03 犯罪未遂Ⅱ：杀人后没来得及按计划碎尸，是犯罪未遂吗？
04 不能犯：以杀人目的误将白糖当砒霜给人吃，是杀人未遂吗？
05 犯罪中止：抢劫时发现是熟人就放弃了，是中止还是未遂？
06 共同犯罪：张三想杀人，李四想伤害人，两人成立共同犯罪吗？
07 过失的共同正犯：两人射击比赛，不知谁打中行人，要怎么办？
08 间接正犯：欺骗小孩从高墙上跳下致其受重伤，构成犯罪吗？
09 教唆犯：甲让乙给丙投毒，乙以为是药，甲成立教唆犯吗？
10 帮助犯：偷偷提供盗窃工具但没被正犯使用，构成犯罪吗？
11 承继的共犯：甲将人打晕后，乙加入取走财物，乙成立抢劫罪吗？
12 片面的共犯与不作为的共犯：甲帮想盗窃的乙撬门，而乙不知情，甲成立共犯吗？
13 共犯与身份：家庭主妇收受他人财物，有可能成立受贿罪吗？
14 共犯脱离：跟人约好一起盗窃但中途退出，还要对结果负责吗？
15 法条竞合：一行为同时触犯强奸罪和强制猥亵罪，该定什么？
16 想象竞合：开枪打死人的同时毁坏了财物，该怎么处罚？
分论
第4章 侵犯公民人身权利、民主权利罪
01 故意杀人罪与故意伤害罪：张三想教训李四，并导致李四死亡，该定什么罪？
02 强奸罪Ⅰ：妇女甲强制男性奸淫妇女乙，甲成立本罪吗？
03 强奸罪Ⅱ：骗对方与自己发生性关系才能被录用，构成本罪吗？
04 负有照护职责人员性侵罪：15周岁的少女主动与男教师发生性行为，男教师成立本罪吗？
05 强制猥亵罪：出于报复动机脱光妇女衣裤的行为，成立本罪吗？
06 非法拘禁罪：把熟睡的人锁在房间，等他醒来前开锁，构成本罪吗？
07 法律拟制和注意规定：非法拘禁使用暴力致人死亡的，要怎么处理？
08 绑架罪：绑架人质但未实施勒索的，成立绑架既遂吗？
09 拐卖妇女罪：如果妇女同意被出卖，行为人也成立本罪吗？
10 刑讯逼供罪：警察为了解救人质而对绑架犯实施暴力，构成本罪吗？
11 侵犯公民个人信息罪：向他人提供电话号码，但没有其他信息，构成本罪吗？
第5章 侵犯财产罪
01 非法占有目的：“你陪我玩，我就把手机还你”，这属于非法占有目的吗？
02 盗窃罪Ⅰ：窃取自己所有但他人合法占有的财物，成立本罪吗？
03 盗窃罪Ⅱ：拿走他人遗忘在宾馆房间的财物，成立本罪吗？
04 盗窃罪Ⅲ：被他人看着公然取走他人财物，成立本罪吗？
05 抢劫罪Ⅰ：实施暴力且取得财物就一概成立抢劫罪既遂吗？
06 抢劫罪Ⅱ：

刑法学，一场给所有人
的思维风暴
在法律界流传着这么一
种说法——不管你是做非诉
业务还是诉讼业务，不管你
是刑辩律师还是民商律师，
通过法律资格考试都不算什
么，只有刑法考了高分，才
能让人刮目相看。这种说法
确实有道理，因为刑法学可
以说是所有法学学科中最考
验事实归纳能力、逻辑能力
、语言能力和数学能力的学
科之一，也是最考验正义感
的学科之一。
如果不是法律从业者，
你可能会问，刑法研究的不
就是刑事案件吗？刑事案件
怎么判，《中华人民共和国
刑法》（后文简称“《刑法
》”）里不是规定得很清楚
吗？比如故意杀人罪，我拿
本《刑法》，按照规定去分
析案件、定罪量刑，不就行
了吗？这难在哪儿呢？
当然没这么简单。比如
，看一个最简单的问题：你
怎么知道一个案件一定成立
故意杀人罪，而不是故意伤
害罪致人死亡呢？要知道，
这两者不仅罪名不同，量刑
上也有很大的差别。
事实上，生活中发生的
案件远比你想象得复杂。比
如，拐卖妇女罪是指拐卖
14 周岁以上的女性，那么
，如果行为人以为自己拐卖
的是 15 岁的男性，但实际
上拐卖的是 15 岁的女性，
该怎么处理？或者，行为人
以为自己拐卖的是 15 岁的
女性，但实际上拐卖的是
15岁的男性，又该怎么处理
？这都能成立拐卖妇女罪吗
？如果不成立拐卖妇女罪，
那是否就不成立犯罪了呢？
你看，《刑法》确实明
确规定了拐卖妇女罪这个罪
名，但实际发生的案件要比
法条规定复杂得多。有没有
法条可以适用、适用哪个法
条、是不是照搬法条就能解
决，都需要在具体案件中去
分析、推理。所以，要想做
出准确的判断，当然要熟悉
法条，但只熟悉法条还不够
。要想得出一个正义的结论
，你首先要做一个预判，找
到一个方向。
比如上面的例子，行为
人以为拐卖的是 15 岁的男
性，实际上拐卖的是 15 岁
的女性。你可能会预判，这
应该成立拐卖妇女罪，因为
行为人确实拐卖了一位妇女
。然后，你就要按照这个预
判去寻找可能适用的法律规
范，即分析能不能适用拐卖
妇女罪的规定。接下来，你
要归纳案件事实，判断事实
能不能和拐卖妇女罪的法律
规范相对应。
在这个例子中，如果把
事实归纳为拐卖妇女，那问
题就来了——行为人本意是
要拐卖一个 15 岁的男性，
并没有拐卖妇女罪的故意，
而没有故意就不能成立拐卖
妇女罪。这等于推翻了你原
先的预判，你就得接着想这
种行为能不能成立别的罪，
比如非法拘禁罪。
再看看案件事实。如果
行为人的拐卖行为确实侵害
了他人的身体活动自由，他
主观上也有侵害他人身体活
动自由的故意，那就可以把
案件事实归纳为侵害他人的
身体活动自由。这样，就可
以和非法拘禁罪相对应了。
在这个过程中，你要不
断把事实向法律规范拉近，
也要不断把法律规范向事实
拉近，只有这样，最终才能
得出正义的结论。而在这个
过程中，最困难的，是法律
规范的含义和事实的性质都
不是固定的，而是在不断变
化的。

清华大学法学院教授、国内刑法学大师张明楷全新力作。
邀你来一场关于正义和逻辑的思维风暴，共同探讨如何用智慧追求正义。
这不是一趟关于刑法的学科之旅，而是一场关于正义的思维风暴，让我们在面对各种社会热点问题时，不再习惯于用情绪去评判，而是学会拿起刑法这个工具，为正义寻求一个恰当的答案。
给所有人的刑法入门书，用100多个具体的问题，让刑法变得有趣又好读。
在很多社会热点案件中，为什么有些行为成立正当防卫，有些不成立？
面对未成年人犯罪的案件，应该如何平衡惩处和保护的界限？
母亲和女朋友同时掉进河里，为什么必须先救母亲？
为什么我们不能为了救五个小孩而杀害一个小孩？
……
这不是一本枯燥的教材，而是一次有趣的探险，借用一个个现实的问题，在生动的讲解中带我们理解刑法的核心要义。
掌握刑法的思维方式，享受深度思考的乐趣。
刑法学是所有学科中极考验事实归纳能力、逻辑能力、语言能力甚至数学能力的学科之一，通过这本书，你一定能迅速提升法律思维能力，同时体验用智慧践行正义的快乐。

在学校里，张老师讲课
春风化雨，总能把烧脑的刑
法知识深入浅出地传授给学
生，是清华学生当之无愧的
“良师益友”，是学生口中“
我们的楷哥”。他不仅是我
在清华大学的同事，更是我
非常景仰的前辈。毫不夸张
地说，他是中国刑法学界“
大神”级别的人物。即便是
在法律圈子里，跟着他学刑
法，也是一件极为难的事。
——刘晗 清华大学法学
院副教授、博士生导师
张老师的刑法学著作，
在法律实务界几乎人手一本
。我们碰到刑法疑难问题，
总会翻翻他的书；在法庭辩
论时，也常会引用他的观点
。这本书，我打算看10遍。
——葛鹏起 律师，曾任
检察官

不作为：母亲和女朋友同时掉进河里，应该先救谁？
有一道千古难题，不知道你的女朋友或者男朋友有没有问过你，那就是“我和你妈同时掉进水里，你先救谁？”你可能会问，难道这个问题也和刑法有关吗？没错，还真和刑法有关。这涉及的是刑法中不作为犯的内容。
我们通常看到或者接触到的犯罪大多是作为犯，也就是因为实施了某种《刑法》禁止的行为而构成犯罪。但事实上，不作为也可能成立犯罪。这一节就来讲一下不作为犯的成立要件。
基于保证人地位的作为义务
不要以为不作为就是什么都没有做，什么都没有做怎么可能构成犯罪呢？其实，不作为也是行为的一种表现形式，在刑法上指的是没有做该做的事情，也就是说行为人能够履行自己应尽的义务，但是没有履行。
那么，不作为犯有什么特别的成立条件吗？想解决这个问题，要先了解两个概念——“保证人”和“作为义务”。这两个概念就构成了不作为犯成立的前提，也就是基于保证人地位的作为义务。
举个例子。一个小孩失足掉进河里，河岸上的父母和路人都可以救助，但却都没有救助。如果小孩溺水身亡，那么小孩的父母和路人的不救助行为其实都和他的死亡具有因果关系。但是，如果认为所有在场之人的不救助行为都符合故意杀人罪的构成要件，那就明显扩大了处罚范围，路人也会觉得自己太倒霉了。所以，我们要进一步判断小孩溺水身亡的结果应当归属于谁的不救助行为，即谁要对小孩的死亡结果负责。而要做出这样的判断，就必须找到保证人和作为义务，也就是谁有义务防止结果发生，或者说谁有义务保证结果不发生。
从结论上说，我们只能把小孩死亡的结果归属于他的父母，因为只有他的父母负有防止结果发生的义务。负有这种义务的人叫作保证人，而这种义务就是作为义务。反过来说，保证人就是作为义务人，这是不作为犯的成立基础。
不作为犯的成立条件
不作为犯的成立条件包括以下三个。
第一，要确定哪些人是负有作为义务的保证人。这就要找作为义务的来源，具体内容下面再详细来讲。
第二，保证人必须具有作为可能性，也就是说保证人得能履行作为义务。比如，消防员冲入火场救援，但是被坍塌的木梁砸中，眼看着火场深处的群众被大火吞噬却动弹不得。这个时候，虽然消防员具有救助他人的作为义务，但是因为他不具备作为的可能性，所以不可能成立不作为犯罪。
第三，必须具有结果回避可能性。也就是说，客观上得存在避免结果发生的可能性。如果履行了义务也是无用功，那没有履行义务就不能被评价为不作为犯。刑法不会强制人们做没有意义的事情。比如，司机因过失造成了交通事故，导致被害人头盖骨粉碎性骨折，即使立即送往医院也不能存活。如果司机没有施以救助，也不会成立不作为的故意杀人罪，因为死亡结果不是不救助导致的。也就是说，司机仅仅成立交通肇事罪。 到这里，就可以解决本节题目中的千古难题了：母亲和女朋友同时落水，应该先救谁？
首先要判断你有没有救助义务。母亲是直系亲属，法律规定你有赡养义务，在母亲面临生命危险时必须救助。而对女朋友，你只有道义上的救助义务，没有法律上的救助义务。所以，在这种情况下，从法律的角度来说，必须先救母亲。否则，你就有可能成立不作为的故意杀人罪或者遗弃罪。
这只是从不作为犯的构成要件符合性层面来说的，那么，如果救了女朋友而没有救母亲，一定成立犯罪吗？这就只能看有没有违法阻却事由或者责任阻却事由了。有人可能会说，人的生命是平等的，所以这能阻却违法性；也有人可能会说，女朋友是要和自己结婚的，所以这能阻却责任。我不太赞成这些理由，不过这个问题比较复杂，你可以自己思考。我想提醒的是，在德国，已经订婚的女友与没有定婚的女友是不一样的，已经订婚的女友与直系血亲、配偶等一样属于亲属，男友具有法律上的救助义务而不是道义上的救助义务。所以，不要把德国针对已经订婚女友的救助义务所形成的观点照搬过来。
当然，先救母亲的前提是你有作为的可能性。如果你不会游泳，即便没有救助母亲，也不可能成立不作为犯罪。如果你会游泳，但根据当时的情况，比如水流特别急，即使施救也不可能成功，也就是不具有结果回避的可能性，那也不可能成立不作为犯罪。